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Das Verschulden des Boten trifft die Partei nicht, der Partei kann aber die Vernachlässigung der zumutbaren und der Sachlage nach gebotenen Überwachungspflicht zum Vorwurf gemacht werden; wer von der Partei bloß "beauftragt" ist, eine Bescheidausfertigung zum bevollmächtigten Rechtsanwalt zu bringen, damit dieser dagegen ein Rechtsmittel ergreife, ist "Bote" und nicht Bevollmächtigter

GZ 2010/08/0081, 26.05.2010
VwGH: Gem § 71 Abs 1 Z 1 AVG ist einer Partei, die durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis eine Frist versäumt hat und dadurch einen Rechtsnachteil erleidet, auf Antrag die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen. Dass der Partei ein Verschulden an der Versäumung zur Last liegt, hindert die Bewilligung der Wiedereinsetzung nicht, wenn es sich nur um einen minderen Grad des Versehens handelt. Gem § 71 Abs 3 AVG hat die Partei die versäumte Handlung gleichzeitig mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachzuholen.
Ein Ereignis ist dann unabwendbar, wenn es durch einen Durchschnittsmenschen objektiv nicht verhindert werden konnte. Es ist als unvorhergesehen zu werten, wenn die Partei es tatsächlich nicht miteinberechnet hat und dessen Eintritt auch unter Bedachtnahme auf die zumutbare Aufmerksamkeit und Vorsicht nicht erwarten konnte. Der Begriff des minderen Grades des Versehens ist als leichte Fahrlässigkeit iSd § 1332 ABGB zu verstehen. Der Wiedereinsetzungswerber darf also nicht auffallend sorglos gehandelt, somit die im Verkehr mit Behörden und für die Einhaltung von Terminen und Fristen erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben.
Nach stRsp des VwGH ist das Verschulden des Vertreters einer Partei an der Fristversäumung dem Verschulden der Partei selbst gleichzuhalten. Eine andere Betrachtungsweise ist geboten, wenn es sich um einen Boten handelt: Das Verschulden des Boten trifft die Partei nicht, der Partei kann aber die Vernachlässigung der zumutbaren und der Sachlage nach gebotenen Überwachungspflicht zum Vorwurf gemacht werden.
Wer von der Partei bloß "beauftragt" ist, eine Bescheidausfertigung zum bevollmächtigten Rechtsanwalt zu bringen, damit dieser dagegen ein Rechtsmittel ergreife, ist "Bote" und nicht Bevollmächtigter.
Die Ehefrau des Bf ist also als Botin des Bf zu beurteilen. Die Partei kommt ihrer Überwachungspflicht nur nach, wenn die tatsächliche Ausführung des Auftrages durch entsprechende Nachfrage gesichert ist.
Im konkreten Fall erfolgte zwar insoweit eine Überwachung der Übersendung der anzufechtenden Bescheide an den Rechtsanwalt, als nach Übersendung dieser Bescheide an den Rechtsanwalt der Bf mit diesem telefonierte. Aber weder in diesem noch in dem vorangegangenen Telefonat wurde erörtert, gegen wie viele Bescheide Berufung erhoben werden sollte. Dadurch, dass mehrere Bescheide übersendet wurden, wurde aber die Gefahr eines Fehlers bei der Übersendung - gegenüber der Übersendung bloß eines Bescheides - deutlich erhöht, sodass insoweit auch die Überwachung dieser erhöhten Gefahr hätte angepasst werden sollen. Der Bf wäre hier seiner Überwachungspflicht nur dann ausreichend nachgekommen, wenn er - durch Nachfrage - überprüft hätte, ob alle Bescheide, deren Übersendung er beauftragt hatte, an den Rechtsanwalt weiter geleitet worden waren. Die Unterlassung dieser Überprüfung durch den Bf als einer im Geschäftsleben tätigen Person ist als auffallend sorglos zu beurteilen.