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Bei Abbauverträgen hängt die Entscheidung der Frage, ob sie als nicht der Rechtsgebühr unterliegende Kaufverträge (Lieferungsverträge) oder als gebührenpflichtige Bestandverträge iSd § 33 TP 5 GebG zu qualifizieren sind, davon ab, ob das Entgelt nach der Menge des gewonnenen Materials berechnet oder ob es nach der Zeitdauer unabhängig von der gewonnenen Menge bestimmt wird

GZ 2009/16/0316, 10.05.2010
VwGH: Nach § 33 TP 5 Abs 1 Z 1 GebG unterliegen Bestandverträge (§§ 1090 ff ABGB) und sonstige Verträge, wodurch jemand den Gebrauch einer unverbrauchbaren Sache auf eine gewisse Zeit und gegen einen bestimmten Preis erhält, einer nach dem Wert bemessenen einprozentigen Rechtsgebühr. § 33 TP 5 Abs 1 GebG ordnet an, dass jedenfalls alle Miet- oder Pachtverträge, die nach den Bestimmungen der §§ 1090 ff ABGB zu beurteilen sind, darüber hinaus aber auch jene Verträge, die an sich zwar den Tatbestand des § 1090 ABGB erfüllen, aber in der Literatur oder Rsp verschiedentlich wegen Nichterfüllung sonstiger Voraussetzungen nicht als Bestandverträge gewertet werden, der Gebühr unterliegen.
Der Bestandvertrag besteht in der Überlassung einer unverbrauchbaren Sache auf eine gewisse Zeit gegen einen bestimmten Preis. Bei einem Mietvertrag wird die in Bestand gegebene Sache (ohne weitere Bearbeitung) zum Gebrauch, beim Pachtvertrag zur Benützung "durch Fleiß und Mühe" überlassen.
Über den Bestandvertrag iSd bürgerlichen Rechts hinaus wird der gebührenrechtliche Tatbestand im Abs 1 leg cit auf sonstige Verträge ausgedehnt, die eine Gebrauchsüberlassung iSd § 1090 ABGB zum Inhalt haben. Als solche sonstigen Verträge sind Verträge anzusehen, die sich ihrem Wesen nach "als eine Art Bestandvertrag" darstellen, daher Verträge, die zwar von den Regeln der §§ 1090 ff ABGB abweichen, die aber auf Grund von für Bestandverträge charakteristischen Merkmalen noch als "Bestandverträge" im weiteren Sinn anzusprechen sind.
Nach stRsp des VwGH hängt bei Abbauverträgen die Entscheidung der Frage, ob sie als nicht der Rechtsgebühr unterliegende Kaufverträge (Lieferungsverträge) oder als gebührenpflichtige Bestandverträge iSd § 33 TP 5 GebG zu qualifizieren sind, davon ab, ob das Entgelt nach der Menge des gewonnenen Materials berechnet oder ob es nach der Zeitdauer unabhängig von der gewonnenen Menge bestimmt wird.
Zur Frage der Rechtsnatur eines Abbauvertrages - und damit zur Frage der Anwendbarkeit bestandrechtlicher Bestimmungen - führte der OGH in seinem Beschluss vom 22. April 2008, 10 Ob 25/08m, ua aus:"Ein Abbauvertrag ist nach herrschender Ansicht ein gemischtes Dauerschuldverhältnis, das Elemente des Kaufs und des Pachtvertrags enthält. Für die rechtliche Qualifikation eines gesetzlich nicht geregelten atypischen Vertragsverhältnisses kommt es nicht auf die von den Parteien gewählte Bezeichnung, sondern auf den Inhalt des Vertragsverhältnisses an, den die Parteien entsprechend dem Grundsatz der Privatautonomie entsprechend gestalten können. Haben die Parteien ... die Berechnung des Entgelts nach der Menge des abgebauten Materials vereinbart, überwiegen die Elemente des Kaufs ... Das kaufrechtliche Element beim Abbauvertrag ist aber auch darin zu sehen, dass sich das Gewinnungsrecht nicht auf den bloßen Gebrauch der Sache beschränkt, sondern darüber hinaus auch den teilweisen Verbrauch der Sache gestattet und die Ausbeutung der vorhandenen Bodenschätze zum Substanzverzehr führt ... Durch einen Abbauvertrag erhält nämlich der Vertragspartner des Grundeigentümers für die Dauer des Vertragsverhältnisses die volle Herrschaft über den zum Abbau bestimmten Boden und der Eigentümer hat die Benützung des Bodens zu Zwecken der Gewinnung der vorhandenen Abbauprodukte zu gestatten ...
Ausgehend von diesen in der Rsp entwickelten Grundsätzen ist der zwischen den Parteien bestehende Abbauvertrag als Kaufvertrag zu qualifizieren. Der Umstand, dass mit der von der Klägerin eingeräumten Benützung ihres Bodens für die Schottergewinnung auch weitere Grundflächen für den Betrieb der Asphaltmischanlage sowie für das Aufstellen einer Holzhütte überlassen wurden, gibt dem Vertragsverhältnis noch nicht die Natur eines Bestandvertrags, da es sich dabei um Nebensachen handelt, während die Schottergewinnung die Hauptsache bildet. Auch unter Berücksichtigung der für die Beurteilung von gemischten Verträgen herrschenden Kombinationstheorie, wonach für die Beurteilung jeder einzelnen Leistungspflicht die sachlich am meisten befriedigende gesetzliche Regelung heranzuziehen ist, kommt eine Anwendung der Bestimmung des § 1109 ABGB iZm einer von der Klägerin in ihrem Klagebegehren auch geltend gemachten Verpflichtung der Beklagten zur Wiederherstellung bzw Rekultivierung der vom Schotterabbau betroffenen Grundflächen nicht in Betracht. Nach der gesetzlichen Regelung des § 1109 ABGB ist dem Bestandgeber nach Ende des Bestandvertrags die Sache in dem Zustand, in welchem der Bestandnehmer sie übernommen hat, zurückzustellen, wobei allerdings der Bestandnehmer für die durch den vertragsmäßigen Gebrauch bewirkte Abnützung des Bestandgegenstands nicht aufzukommen hat. Zutreffend hat bereits das Berufungsgericht darauf verwiesen, dass diese Norm die Art und Weise der Zurückstellung von Objekten regelt, in deren Substanz vom Berechtigten nicht eingegriffen werden darf und deshalb die Rückstellung im ursprünglichen Zustand vorgesehen ist, während sich demgegenüber der Abbauvertrag nicht auf den bloßen Gebrauch der Sache beschränkt, sondern von vornherein nach dem Willen der Parteien mit einem Eingriff in die Substanz der Sache und den damit einhergehenden Veränderungen verbunden ist. ...."
In Anwendung dessen auf den vorliegenden Beschwerdefall ergibt sich Folgendes:Der vorliegende Abbau- und Deponievertrag stellt ein gesetzlich nicht näher geregeltes, atypisches Dauerschuldverhältnis dar, in dessen Rahmen die Mitbeteiligte insbesondere berechtigt ist, während der Vertragsdauer einerseits aus der Substanz der Liegenschaft Material abzubauen, andererseits Material in die Liegenschaft einzubringen. Das von der Mitbeteiligten hiefür zu leistende Entgelt berechnet sich grundsätzlich nach dem Gewicht des abgebauten und abgeführten oder am Ort verwerteten Material einerseits und nach der Kubatur des zugeführten und endgültig deponierten Materials andererseits.
Kann von einem Bestandvertrag iSd §§ 1090 ff ABGB oder von einem sonstigen Vertrag iSd § 33 TP 5 Abs 1 GebG schon deshalb nicht gesprochen werden, weil die Mitbeteiligte zu einem nicht unwesentlichen Eingriff in die Substanz des Vertragsgegenstandes, sohin zu einem teilsweise verbrauchenden Gebrauch des Vertragsgegenstandes berechtigt ist, womit die Elemente des Kaufs überwiegen, so spricht gegen die Annahme eines Bestandvertrages oder eines bestandähnlichen Vertragsverhältnisses auch die Berechnung des Entgelts: der von der Beschwerde ins Treffen geführte Gesichtspunkt, dass nach Punkt 3.1.4 des Vertrages ein jährlicher Mindestbruch- und -deponiezins ausbedungen ist, stellt kein grundsätzliches Abgehen der Parteien von der Berechnung des Entgelts nach abgebrochenem oder deponiertem Material dar, sondern sichert der Ö AG einen Mindestertrag aus der Vergabe der Liegenschaft. Dies wird dadurch verdeutlicht, dass das nach Punkt 3.1.1 und 3.1.2 zu berechnende Entgelt auf den jährlichen Mindestbruch- und -deponiezins anzurechnen ist, womit auch nicht gesagt werden kann, dass das jährliche Gesamtentgelt (die Summe aus Bruch- und Deponiezins) unabhängig von der gewonnenen Menge zu bestimmen wäre.
Entgegen der Ansicht der vorliegenden Amtsbeschwerde ist im vorliegenden Abbau- und Deponievertrag sehr wohl ein Austausch des Aushubmaterials gegen Geld zu erblicken, was nach dem Gesagten gegen die Einordnung des Vertrages als Bestandverhältnis spricht. Gleichfalls spricht gegen die Annahme eines Bestandverhältnisses, dass die Mitbeteiligte als Vertragspartnerin des Abbau- und Deponievertrages berechtigt ist, das eingebrachte Deponiematerial auf der Liegenschaft auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zu belassen, wogegen ein Bestandnehmer nach § 1109 ABGB verpflichtet wäre, nach "geendigtem Bestandvertrage" die Bestandsache dem etwa errichteten Inventar gemäß oder doch in dem Zustand, in welchem er sie übernommen hatte, gepachtete Grundstücke aber mit Rücksicht auf die Jahreszeit, in welcher die Pacht geendet hat, in gewöhnlicher wirtschaftlicher Kultur zurückzustellen.