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Im Lichte des Art 6 EMRK ist bei einem Tribunal bereits der äußere Anschein einer Befangenheit als zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führender Verstoß gegen § 7 AVG anzusehen

GZ 2004/04/0104, 25.03.2010
Die Beschwerde macht geltend, dass das erkennende Mitglied der belangten Behörde (Vergabekontrollsenat), Frau Dr R, befangen iSd § 7 Abs 1 Z 1 AVG sei. Dem Bf sei erst nach der mündlichen Verhandlung zur Kenntnis gelangt, dass Dr R die Tochter von Ing Dr R sei, der wiederum Magistratsdirektor des Magistrats der Stadtgemeinde S sei.
VwGH: Der VwGH hat im Erkenntnis vom 23. September 2004, 2004/07/0075, auf die zu Art 6 EMRK ergangene Rechtsprechung des VfGH hingewiesen, wonach angesichts näher bezeichneter Umstände (dort die Doppelfunktion von Mitgliedern des erkennenden Landesagrarsenates) zumindest nach dem äußeren Anschein Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit eines Tribunals iSd Art 6 EMRK entstanden sind und bereits dieser äußere Anschein ausreicht, um eine Verletzung des Art 6 EMRK zu bewirken. Im Lichte des Art 6 EMRK hat der VwGH bei einem Tribunal bereits den äußeren Anschein einer Befangenheit als zur Aufhebung des dort angefochtenen Bescheides führenden Verstoß gegen § 7 AVG angesehen.
Dem hat sich der VwGH ua auch im Erkenntnis vom 27. Mai 2009, 2005/04/0171, im Hinblick auf die dort maßgebliche Verflechtung eines Mitgliedes eines UVS (als Tribunal nach Art 6 EMRK) angeschlossen.
Ausgehend davon liegt auch im vorliegenden Fall eine Befangenheit vor:Der Magistratsdirektor der Stadt S ist unstrittig Leiter des inneren Dienstes des Magistrates und hat die Aufsicht über sämtliche Dienststellen des Magistrates. Im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides war Ing Dr R somit Dienstvorgesetzter seiner Tochter Dr R, die nicht nur Bedienstete der mitbeteiligten Stadtgemeinde, sondern auch erkennendes Mitglied der belangten Behörde war.
Dem Magistratsdirektor ist in allen Fragen der Stadtverwaltung von weittragender rechtlicher oder finanzieller oder von grundsätzlicher Bedeutung vor der Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.
Der dem gegenständlichen Vergabeverfahren zu Grunde liegende Gemeinderatsbeschluss für den Neubau eines Pflegewohnhauses für das Seniorenheim H (davon war auch die konkrete Ausschreibung erfasst) erging nach dem insofern übereinstimmenden Vorbringen der belangten Behörde und der mitbeteiligten Auftraggeberin auf Grund eines Amtsberichtes der zuständigen Fachabteilung, der dem Magistratsdirektor Ing Dr R zur Kenntnis gebracht und von diesem unterfertigt wurde. Ing Dr R hat an der Sitzung des Gemeinderates, in der dieser Gemeinderatsbeschluss gefasst wurde, mit beratender Stimme teilgenommen. Ing Dr R hatte - auf Grund der ihm zustehenden Kompetenzen - die Möglichkeit in das Verfahren, das dem Gemeinderatsbeschluss vorausging, einzugreifen.
Auf Grund der dargestellten Befugnisse und Kompetenzen und dem unstrittigen Verfahrensablauf ist von einer Einbindung des Magistratsdirektors Ing Dr R als "Behördenleiter der mitbeteiligten Auftraggeberin" in das vorliegende Vergabeverfahren auszugehen, die - unabhängig davon, ob eine konkrete Einflussnahme stattgefunden hat - geeignet ist, zumindest nach dem äußeren Anschein Zweifel an der Unbefangenheit des erkennenden Mitgliedes der belangten Behörde, seiner Tochter Dr R, in ihrer Funktion als Entscheidungsträger im Rahmen der nachprüfenden Kontrolle des Vergabeverfahrens aufkommen zu lassen.