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Bei der Frage, ob Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG erzielt werden, kommt entscheidende Bedeutung dem Umstand zu, ob der Gesellschafter bei seiner Tätigkeit in den betrieblichen Organismus des Unternehmens der Gesellschaft eingegliedert ist; weiteren Elementen, wie etwa dem Fehlen eines Unternehmerrisikos oder einer als "laufend" zu erkennenden Lohnzahlung, kann nur in solchen Fällen Bedeutung zukommen, in denen eine Eingliederung des für die Gesellschaft tätigen Gesellschafters in den Organismus des Betriebes nicht klar zu erkennen wäre

GZ 2010/15/0121, 23.09.2010
Anlässlich einer bei der bf GmbH durchgeführten Lohnsteuerprüfung wurde festgestellt, dass von den Vergütungen an die zu jeweils 50 % beteiligten Gesellschafter-Geschäftsführer kein Dienstgeberbeitrag zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen entrichtet worden war.
Strittig ist, ob die von den Gesellschafter-Geschäftsführern für ihre Tätigkeit bezogenen Vergütungen als Einkünfte iSd § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG zu qualifizieren sind (und daher dem Dienstgeberbeitrag unterliegen).
In der Beschwerde wird vorgebracht, die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer erbrächten der Bf entgeltlich Programmierleistungen. Sie übten diese Programmiertätigkeit jeweils im Rahmen ihres Einzelunternehmens aus, bei dem sie selbst die Kosten (für Pkw, Sozialversicherung, etc) trügen. Sie verfügten auch jeweils über einen Gewerbeschein. Die Rechtsform der GmbH sei vorwiegend aus Haftungsgründen gewählt worden und um - den Wünschen des Auftraggebers der Software entsprechend - eine "gewisse Firmenstruktur" zu schaffen. Die beiden Einzelunternehmer hätten das Risiko des Einnahmen-Verlustes zu tragen, wenn der Kunde der Bf keine Vertragsverlängerung (betreffend Software) vornehme. Obwohl im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein Neuerungsverbot besteht, wolle die Bf dennoch darauf verweisen, dass es zutreffen könnte, dass die ihr von den beiden Gesellschafter-Geschäftsführern verrechneten Honorare einen Personalaufwand enthielten; in einem solchen Fall würde es zu einer doppelten Belastung mit Dienstgeberbeitrag kommen. Die Honorare für Programmierleistungen seien daher zu Unrecht in die Beitragsgrundlage für den Dienstgeberbeitrag einbezogen worden.
VwGH: Die rechtlichen Voraussetzungen der Erzielung von Einkünften nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG hat der VwGH hinsichtlich der zu 50 % oder mehr an einer Kapitalgesellschaft beteiligten oder über eine Sperrminorität verfügenden Personen im Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. November 2004, 2003/13/0018, klar gestellt. Nach den Entscheidungsgründen des genannten Erkenntnisses kommt bei der Frage, ob Einkünfte nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG erzielt werden, entscheidende Bedeutung dem Umstand zu, ob der Gesellschafter bei seiner Tätigkeit in den betrieblichen Organismus des Unternehmens der Gesellschaft eingegliedert ist. Weiteren Elementen, wie etwa dem Fehlen eines Unternehmerrisikos oder einer als "laufend" zu erkennenden Lohnzahlung, kann nur in solchen Fällen Bedeutung zukommen, in denen eine Eingliederung des für die Gesellschaft tätigen Gesellschafters in den Organismus des Betriebes nicht klar zu erkennen wäre.
Es entspricht auch stRsp, dass der Umstand, dass der Gesellschafter nicht nur Aufgaben der Geschäftsführung, sondern auch Tätigkeiten im operativen Bereich der GmbH ausübt, einer Übernahme der in der Judikatur erarbeiteten Grundsätze, unter welchen von der Erzielung von Einkünften nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG ausgegangen werden kann, nicht entgegensteht. Die Bestimmung des § 41 Abs 2 FLAG iVm § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG stellt auf die Art der Tätigkeit des an der Kapitalgesellschaft wesentlich Beteiligten nicht ab. Der Beurteilung der Einkünfte als solche nach § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG steht es nach dieser Rsp nicht entgegen, wenn die Art der Tätigkeit, würde sie nicht der Gesellschaft erbracht werden, eine andere Qualifikation der daraus erzielten Einkünfte, etwa solcher nach § 22 Z 1 EStG geböte.
Vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtslage zeigt die Beschwerde mit ihrem Vorbringen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Ausgehend vom maßgeblichen funktionalen Verständnis der Eingliederung kann im Beschwerdefall auch hinsichtlich der gesamten Tätigkeit der beiden Gesellschafter-Geschäftsführer kein Zweifel an der Eingliederung in den betrieblichen Organismus der Bf bestehen. Eine solche Eingliederung wird nämlich nach der stRsp durch jede nach außen als auf Dauer angelegt erkennbare Tätigkeit hergestellt.
Wie in der Beschwerde bereits angeführt, besteht im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein Neuerungsverbot. Im Übrigen behauptet die Bf gar nicht, dass in den ihr von den Gesellschafter-Geschäftsführern verrechneten Honoraren Personalaufwendungen (für allfällige Dienstnehmer der Gesellschafter-Geschäftsführer) tatsächlich enthalten seien.