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Die Behörde hat vor Zurückweisung der Berufung als verspätet entweder von Amts wegen zu prüfen, ob ein Zustellmangel unterlaufen ist, wenn Umstände auf einen solchen hinweisen, oder dem Rechtsmittelwerber die offenbare Verspätung des Rechtsmittels vorzuhalten

GZ 2010/16/0033, 24.06.2010
Der Bf bringt vor, er habe die Berufungen bereits am 21. September 2009 mittels Telefax der belangten Behörde übermittelt, wo diese um 20:02 Uhr eingelangt seien. Dies habe die belangte Behörde unberücksichtigt gelassen. Zum Nachweis schloss der Bf den Beschwerdeschriftsätzen Faxübermittlungsbestätigungen vom 21. September 2009 an.
VwGH: Bei diesem Vorbringen des Bf handelt es sich um eine Neuerung, die grundsätzlich im Zuge des Verfahrens vor dem VwGH unzulässig wäre. Wurde allerdings eine Berufung als verspätet zurückgewiesen, so ist ein die Rechtzeitigkeit behauptendes Vorbringen, das noch nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens war, nicht als unzulässige Neuerung zu betrachten.
In diesem Sinne hat der Bf in zulässiger Weise in seiner Beschwerde behauptet, er habe die Berufungen bereits am 21. September 2009 mittels Telefax und damit rechtzeitig eingebracht, zumal ihm im Berufungsverfahren keine Gelegenheit gegeben wurde, zur Rechtzeitigkeit der Berufungen Stellung zu nehmen. Der letztgenannte Umstand führt aus folgenden Gründen auch zur Aufhebung der angefochtenen Bescheide:
Gem § 273 Abs 1 lit b BAO hat die Abgabenbehörde die Berufung durch Bescheid zurückzuweisen, wenn die Berufung nicht fristgerecht eingebracht wurde.
Nach stRsp zu dieser Bestimmung hat die Rechtsmittelbehörde das Risiko einer Bescheidaufhebung zu tragen, wenn sie von der Versäumung der Berufungsfrist ausgeht, diese Feststellung aber dem Rechtsmittelwerber vor ihrer Entscheidung nicht vorgehalten hat. Daher hat die Behörde vor Zurückweisung der Berufung als verspätet entweder von Amts wegen zu prüfen, ob ein Zustellmangel unterlaufen ist, wenn nämlich Umstände auf einen solchen hinweisen, oder dem Rechtsmittelwerber die offenbare Verspätung des Rechtsmittels vorzuhalten; unterlässt sie dies, so kann der Rechtsmittelwerber ohne Verstoß gegen das Neuerungsverbot die zu einem späteren Zeitpunkt erfolgte Zustellung des angefochtenen Bescheides in seiner Beschwerde dartun.