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Die Regelung des § 10 Abs 2 KStG verstößt wegen Ungleichbehandlung inländischer und ausländischer Dividenden gegen die Kapitalverkehrsfreiheit des Art 56 EGV und wird daher im gemeinschaftsrechtswidrigen Ausmaß verdrängt, weshalb es letztlich in Bezug auf die ausländischen Dividenden zu einer Steueranrechnung kommt

GZ 2008/15/0064, 17.4.2008
Die mitbeteiligte Partei ist eine in Österreich ansässige AG, die ua Erträge aus inländischen Investmentfonds bezieht, die sich auch aus Dividenden von Kapitalgesellschaften mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten der EU und von Kapitalgesellschaften mit Sitz in Drittstaaten zusammensetzen. Strittig ist, ob die Regelung des § 10 Abs 2 KStG wegen der Ungleichbehandlung inländischer und ausländischer Dividenden gegen Gemeinschaftsrecht verstößt und daher die von ausländischen Kapitalgesellschaften ausgeschütteten Dividenden steuerfrei zu behandeln sind.
VwGH: Auch eine im Miteigentum gehaltene Beteiligung (Investmentfondsanteile) kann eine unmittelbare Beteiligung iSd § 10 Abs 2 KStG sein. Der Anwendung dieser Befreiungsbestimmung steht es aber entgegen, dass die Mitbeteiligte das Tatbestandsmerkmal des Beteiligungsausmaßes von zumindest einem Viertel (bezogen auf die jeweilige ausländische Gesellschaft) nicht erfüllt. Erwerb und Halten von Beteiligungen an ausländischen Gesellschaften können unter den Schutz der Kapitalverkehrsfreiheit des Art 56 EGV sowie unter den Schutz der Niederlassungsfreiheit des Art 43 EGV fallen. Letztere kommt jedoch nur zur Anwendung, wenn es die Beteiligung an (in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen) Gesellschaften ermöglicht, einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft auszuüben und deren Tätigkeiten zu bestimmen. Der Erwerb und das Halten von geringfügigen ausländischen Beteiligungen ist jedoch durch die Kapitalverkehrsfreiheit geschützt. Diese Bestimmung gilt nicht nur für den Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten, sondern entfaltet auch Schutzwirkung für den Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern. Da die Regelung des § 10 Abs 2 KStG die Veranlagung in ausländischen Beteiligungen soweit die Beteiligung das Ausmaß von 25 % nicht erreicht benachteiligt, liegt grundsätzlich eine nach Art 56 EGV verbotene Beschränkung des freien Kapitalverkehrs vor. Auch ist diese nicht nach den Bestimmungen des EG-Vertrages und der dazu ergangen Rechtsprechung des EuGH gerechtfertigt. Nationales Recht, das im Widerspruch zu unmittelbar anwendbarem Gemeinschaftsrecht steht, ist in jenem Ausmaß verdrängt, das gerade noch hinreicht, um einen gemeinschaftsrechtskonformen Zustand herbeizuführen. Dabei sind die gemeinschaftsrechtlichen Erfordernisse in das nationale Gesetz "hineinzulesen".
Weil der österreichische Gesetzgeber im Inlandsfall stets eine Steuerentlastung gewährt, indem gem § 10 Abs 1 KStG auch Dividenden aus inländischen Minderheitsbeteiligungen bei der Muttergesellschaft steuerfrei sind, muss aus der Sicht des Gemeinschaftsrechts auch für den vergleichbaren Auslandsfall eine Entlastung bestehen. Aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht steht es den Mitgliedstaaten jedoch frei, ob in Bezug auf die ausländische Dividende eine Steuerbefreiung oder eine Steueranrechnung gewährt wird. Falls die Besteuerung im Ausland gleich hoch oder höher ist als im Inland, führen Anrechnungsmethode einerseits und Befreiungsmethode andererseits zum gleichen Ergebnis. Im Falle eines niedrigeren Steuerniveaus im Ausland vermag nur die Anrechnungsmethode zu bewirken, dass die im Ausland erzielten Kapitalerträge im Ergebnis gleich hoch besteuert werden wie im Inland erzielte Erträge. Solcherart wird in das Konzept des österreichischen Gesetzgebers, der für Dividenden aus nicht von § 10 Abs 2 KStG erfassten ausländischen Beteiligungen keine Begünstigung vorgesehen hat, durch die Anrechnung der ausländischen Steuer (maximal bis zum Betrag der österreichischen Steuer) weniger eingegriffen als durch die Befreiung der ausländischen Erträge. Dieses Ergebnis findet seine Bestätigung auch durch folgende Überlegung: § 10 Abs 3 KStG verankert die Wertentscheidung des österreichischen Gesetzgebers, in Bezug auf bestimmte Auslandsbeteiligungen, wenn im Ausland ein niedrigeres Steuerniveau besteht, eine Anrechnung vorzunehmen. Eine ausländische Minderheitsbeteiligung unter 25 % stellt typischerweise eine reine Kapitalinvestition dar und entspricht damit nicht einem aktiven operativen Engagement mittels einer Tochtergesellschaft und ist daher einer im Abs 3 des § 10 KStG angesprochenen Beteiligung (Beteiligungen an Gesellschaften mit Unternehmensschwerpunkt in der verzinslichen Veranlagung von Kapital, der Veräußerung von Beteiligungen und der Vermietung) vergleichbar, zumal Abs 3 gerade auf nicht operative Konstellationen abstellt.