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Die Strafbarkeit einer Abgabenhinterziehung iSd § 33 Abs 2 lit a FinStrG ist ausgeschlossen, wenn der Strafbarkeit infolge der nachfolgenden Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 wegen des gleichen Umsatzsteuerbetrages für denselben Zeitraum kein Hindernis entgegensteht, weil in einem solchen Fall die Tathandlung iSd § 33 Abs 2 lit a als eine - durch die Ahndung nach § 33 Abs 1 - nachbestrafte Vortat zu betrachten ist, was auch für solche Fälle gilt, in denen sowohl die Abgabenverkürzung nach § 33 Abs 2 lit a als auch jene nach § 33 Abs 1 durch Unterlassung der Einbringung der Umsatzsteuer-Voranmeldungen und der Jahresumsatzsteuererklärungen bewirkt oder zu bewirken versucht wird

GZ 2008/15/0011, 28.05.2008
VwGH: Nach stRsp des VwGH ist die Strafbarkeit einer Abgabenhinterziehung iSd § 33 Abs 2 lit a FinStrG dann ausgeschlossen, wenn einer Strafbarkeit infolge der nachfolgenden Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 leg cit wegen des gleichen Umsatzsteuerbetrages für den selben Zeitraum kein Hindernis entgegensteht, weil in einem solchen Fall die Tathandlung iSd § 33 Abs 2 lit a als eine - durch die Ahndung nach § 33 Abs 1 - nachbestrafte Vortat zu betrachten ist, was auch für solche Fälle gilt, in denen sowohl die Abgabenverkürzung nach § 33 Abs 2 lit a als auch jene nach § 33 Abs 1 durch Unterlassung der Einbringung der Umsatzsteuervoranmeldungen und der Jahresumsatzsteuererklärungen bewirkt oder zu bewirken versucht wird. Eine Bestrafung eines Täters nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG erfordert klare und eindeutige Feststellungen dahingehend, ob der Täter nicht ohnehin den Tatbestand nach § 33 Abs 1 leg cit hinsichtlich der Jahresumsatzsteuer erfüllt hat.
Die belangte Behörde geht sowohl davon aus, dass der Abgabenbehörde der Abgabenanspruch dem Grunde nach bekannt gewesen sei und im Hinblick auf die eingereichten Umsatzsteuervoranmeldungen keine Anhaltspunkte für die Verwirklichung eines Deliktes nach § 33 Abs 1 FinStrG hinsichtlich der Jahresumsatzsteuer bestehen, als auch, dass Jahresumsatzsteuererklärungen für 2004 nicht und für 2005 und 2006 verspätet eingereicht worden sind. Diese Erwägungen sind noch nicht geeignet, das Vorliegen einer Abgabenhinterziehung iSd § 33 Abs 1 FinStrG verneinen zu lassen. Zur Klarstellung wird im gegebenen Zusammenhang darauf verwiesen, dass Tathandlung einer Hinterziehung der Jahresumsatzsteuer auch die Unterlassung der Einbringung der Umsatzsteuererklärung sein kann. Unbeschadet der Bestimmung des § 33 Abs 3 lit a FinStrG - § 33 Abs 3 leg cit enthält lediglich Legaldefinitionen des Bewirkens einer Abgabenverkürzung und des Zeitpunktes der technischen Vollendung des Vergehens, nicht aber die Tatbestände der Abgabenhinterziehung -, ist dabei für die Tathandlung nicht entscheidend, ob ein Steuerpflichtiger aktenmäßig beim zuständigen Finanzamt erfasst ist. Gleiches gilt für den Fall, dass der Abgabenanspruch dem Grunde nach bekannt ist. Bei einem solchen Steuerpflichtigen kann die Unterlassung der Abgabe der Umsatzsteuererklärung im Hinblick auf die Möglichkeit der Ermittlung der Abgaben durch Schätzung nach § 184 BAO auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines absolut untauglichen Versuches betrachtet werden. Überdies ist zu bedenken, dass nach stRsp die Verkürzung einer Abgabe schon dann bewirkt ist, wenn die Abgabe dem Abgabengläubiger nicht zu dem Zeitpunkt zufließt, in dem er diese nach den Abgabenvorschriften zu erhalten hat. Der Umstand allein, dass zu einem späteren Zeitpunkt eine Veranlagung auf Grund einer Schätzung durchgeführt wird, vermag an der durch die Unterlassung der Einbringung der Abgabenerklärung eingetretenen Verletzung der Offenlegungs- und Wahrheitspflicht, die eine Abgabenverkürzung bewirkte, nichts zu ändern. Die belangte Behörde hat es somit unterlassen, ausreichende Erwägungen darüber anzustellen, ob nach der im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides gegebenen Sachlage dem Verdacht einer Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a FinStrG nicht Vorgänge betreffend die Jahressteuererklärungen entgegenstehen.