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Unter den "den Vertretern auferlegten Pflichten" iSd § 67 Abs 10 ASVG sind im Wesentlichen die Melde- und Auskunftspflichten, soweit diese im § 111 ASVG iVm § 9 VStG auch gesetzlichen Vertretern gegenüber sanktioniert sind, sowie die in § 114 Abs 2 ASVG aF (vgl nunmehr § 153c Abs 2 StGB) umschriebene Verpflichtung zur Abfuhr einbehaltener Dienstnehmerbeiträge zu verstehen

GZ 2009/08/0215, 08.09.2010
VwGH: Nach der Rsp des VwGH gehört zu den den Vertretern auferlegten Pflichten iSd § 67 Abs 10 ASVG nicht auch die allgemeine, die Vertreter der Beitragsschuldner gegenüber den Beitragsgläubigern treffende Pflicht, aus den von ihnen verwalteten Mitteln für die Abfuhr der Beiträge zu sorgen. Vielmehr sind unter den "den Vertretern auferlegten Pflichten" iSd Gesetzesstelle im Wesentlichen die Melde- und Auskunftspflichten, soweit diese im § 111 ASVG iVm § 9 VStG auch gesetzlichen Vertretern gegenüber sanktioniert sind, sowie die in § 114 Abs 2 ASVG aF (vgl nunmehr § 153c Abs 2 StGB) umschriebene Verpflichtung zur Abfuhr einbehaltener Dienstnehmerbeiträge zu verstehen. Ein Verstoß gegen diese Pflichten durch einen gesetzlichen Vertreter kann daher, sofern dieser Verstoß verschuldet und für die gänzliche oder teilweise Uneinbringlichkeit der Beitragsforderung kausal ist, zu einer Haftung gem § 67 Abs 10 ASVG führen.
Für die Geltendmachung einer Haftung wegen eines Meldeverstoßes war zunächst von der belangten Behörde festzustellen, welche Umstände zu welchem Zeitpunkt iSd §§ 33 ff ASVG hätten gemeldet werden müssen und dass diese Meldungen unterblieben sind. Wenn dies feststeht, liegt es beim Meldepflichtigen darzutun, dass ihn aus bestimmten Gründen kein Verschulden an der Unterlassung der Meldungen trifft. Das für eine solche Haftung erforderliche Verschulden kann dem Bf erst dann und nur insoweit angelastet werden, als er demnach verpflichtet gewesen wäre, bestimmte konkret zu bezeichnende Meldungen zu erstatten, und das Wissen um diese Meldepflicht entweder als vom Grundwissen des Geschäftsführers einer GmbH umfasst anzusehen oder das Nichtwissen von ihm zu vertreten wäre.
Hier ist - im Hinblick auf das Erkenntnis vom 25. April 2007, 2005/08/0084 - nicht strittig, dass der Bf verpflichtet gewesen wäre, die Beschäftigung von Frau W beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden; es ist auch nicht strittig, dass diese Anmeldung unterblieben ist.
Ein Meldepflichtiger muss sich alle zur Erfüllung seiner gesetzlichen Verpflichtungen notwendigen Kenntnisse verschaffen; er hat den Mangel im Falle einer darauf zurückzuführenden Meldepflichtverletzung als Außerachtlassung der gehörigen Sorgfalt zu vertreten. Ein Meldepflichtiger, der nicht über alle zur Erfüllung seiner gesetzlichen Verpflichtungen notwendigen Kenntnisse verfügt, ist nicht schon deshalb exkulpiert, weil er sich mit der strittigen Frage ohnedies, wenn auch nur auf Grund seiner eingeschränkten Kenntnisse, auseinandergesetzt hat und dementsprechend vorgegangen ist. Einen solchen Meldepflichtigen trifft vielmehr grundsätzlich eine Erkundigungspflicht. Im Rahmen dieser Erkundigungspflicht ist der Meldepflichtige gehalten, sich über die Vertretbarkeit seiner Rechtsauffassung bei der Behörde bzw bei einer zur berufsmäßigen Parteienvertretung befugten Person oder Stelle Gewissheit zu verschaffen. Der Meldepflichtige ist also nur dann entschuldigt, wenn die zur Beurteilung im Einzelfall notwendigen Kenntnisse nicht zu dem einem Meldepflichtigen zu unterstellenden Grundwissen gehören und er die ihm zumutbaren Schritte unternommen hat, sich in der Frage der Meldepflicht hinsichtlich des Beschäftigungsverhältnisses sachkundig zu machen, und die Unterlassung der Meldung auf das Ergebnis dieser Bemühungen ursächlich zurückzuführen ist. Dabei macht es keinen Unterschied, ob sich der Dienstgeber auf eine ihm mitgeteilte Verwaltungspraxis der Gebietskrankenkasse, auf ständige höchstgerichtliche Rsp oder auf sonstige verlässliche Auskünfte sachkundiger Personen oder Institutionen zu stützen vermag.
Der Bf wendet ein, ihn treffe kein Verschulden. Er sei mit guten Gründen davon ausgegangen, dass das Vertragsverhältnis zu Frau W kein sozialversicherungspflichtiges Dienstverhältnis sei. Ein Anlass, diese Rechtsansicht zu überdenken, habe sich zum ersten Mal mit der Klage von Frau W geboten, die sich auf ein Dienstverhältnis berufen habe, wobei aber noch das erstinstanzliche Gericht im Jahr 2003 den Rechtsstandpunkt des Bf bestätigt habe. Vorher - insbesondere während des zu prüfenden Beitragszeitraumes oder bei Abschluss des Beratervertrages im Jahr 1992 - habe kein Anlass zu einer Erkundigung bestanden. Bei Abschluss des Beratervertrages sei es hA gewesen, dass ein Beratervertrag wie hier vorliegend nicht sozialversicherungspflichtig sei. Nur weil sich mit dem Urteil des OLG vom 15. April 2004 eine neue Rechtslage herauskristallisiert habe, könne dem Bf nicht vorgeworfen werden, dass er schuldhaft Meldepflichten verletzt habe. Der Bf habe ex ante betrachtet ausreichende Kenntnisse gehabt, um seinen Pflichten als Vertreter der Primärschuldnerin nachzukommen, es hätten daher keine Erkundigungspflichten bestanden.
Dass es bei der Beurteilung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, darauf ankommt, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Beschäftigung - nur beschränkt ist, entspricht langjähriger Rsp (vgl etwa das hg Erkenntnis vom 25. September 1990, 89/08/0270). In jenem Erkenntnis wurde auch ausgesprochen, dass die ansonsten für die abhängigen Arbeitsverhältnisse typische Unterordnung, die durch Weisungen, Überwachungen, Regelung der Arbeitszeit und Arbeitsfolge und die Bestimmung des Arbeitsverfahrens durch den Dienstgeber zum Ausdruck komme, bei der Tätigkeit von Vertretern nicht so sinnfällig zutage trete, sodass bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer solchen Tätigkeit ein Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit vorgelegen gewesen sei, anderen Merkmalen eine ganz besondere Bedeutung zugemessen werden müsse. Insbesondere seien in diesem Zusammenhang die Weisungsgebundenheit in einer bestimmten Art, das Konkurrenzverbot, der Bezug eines Fixums oder einer Spesenvergütung, die Berichterstattungspflicht sowie die mangelnde Verfügung über eine eigene Betriebsstätte und eigene Betriebsmittel als für die Beurteilung der Versicherungspflicht von Vertretern maßgebliche Merkmale zu bezeichnen. Bei einem Zusammentreffen von Merkmalen der Abhängigkeit mit solchen, die auf eine Unabhängigkeit hinwiesen, sei das Überwiegen der einen oder der anderen Merkmale entscheidend. Auch wurde in jenem Erkenntnis bereits darauf hingewiesen, dass der Umstand, dass der Vertreter nur Provisionszahlungen erhalten habe, die Annahme persönlicher Abhängigkeit nicht ausschließe. Schließlich wurde dort auch darauf verwiesen, dass eine generelle Vertretungsmöglichkeit ein Dienstverhältnis ausschließe, weil insoweit durch fehlende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Verpflichteten eine persönliche Abhängigkeit nicht angenommen werden könne.
Im Erkenntnis vom 25. April 2007 wurde - in Übereinstimmung mit dieser langjährigen Rsp - die Dienstnehmereigenschaft von Frau W insbesondere auf das vereinbarte Konkurrenzverbot; darauf, dass das Büro und das Mobiltelefon von der S GmbH & Co KG zur Verfügung gestellt worden sind; und eine Vertretung stets der Genehmigung durch diese bedurft hätte, gestützt. Diese Beurteilung stützte sich im Übrigen - entgegen der Beschwerde - auf die Bestimmungen des Beratervertrages und nicht darauf, dass dieses Vertragsverhältnis in den folgenden Jahren abweichend von dieser vertraglichen Regelung "gelebt" worden sei.
Aufgrund welcher konkreten Merkmale des Vertragsverhältnisses der Bf der Meinung gewesen sei, der Beratervertrag sei dennoch nicht sozialversicherungspflichtig, wird auch in der Beschwerde nicht angeführt. Die Auffassung des Bf über die Sozialversicherungspflicht dieser Beschäftigung war - entgegen der Beschwerde - auch bereits 1992 objektiv unrichtig. Erkundigungen bei sachkundigen Personen zu dieser Frage wurden vom Bf nicht behauptet. Dass er subjektiv der Meinung gewesen sei, es liege keine Sozialversicherungspflicht vor, beruht sohin auf mangelnden Kenntnissen, die ihn nicht exkulpieren.
Voraussetzung für eine Haftung des Bf als Geschäftsführer der Komplementärin der Beitragsschuldnerin ist die Uneinbringlichkeit der Forderung bei der Beitragsschuldnerin. Der Bf wendet hiezu ein, die Löschung einer Personengesellschaft im Firmenbuch führe nicht dazu, dass die Gesellschaft als solche nicht mehr existiere; die Löschung sei nur deklarativ. Die Uneinbringlichkeit der Forderung gegenüber der Primärschuldnerin sei damit nicht nachgewiesen.
Zutreffend ist, dass die Eintragung der Löschung im Firmenbuch lediglich deklarativ wirkt. Solange noch ungeteiltes Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, besteht die Gesellschaft (hier KG) fort. Gem § 149 Abs 1 UGB haben die Liquidatoren die laufenden Geschäfte zu beenden, die Forderungen einzuziehen, das übrige Vermögen in Geld umzusetzen und die Gläubiger zu befriedigen; zur Beendigung schwebender Geschäfte können sie auch neue Geschäfte eingehen. Nach § 157 Abs 1 UGB ist das Erlöschen der Firma nach der Beendigung der Liquidation von den Liquidatoren zur Eintragung in das Firmenbuch anzumelden.
Auch eine GmbH erlischt mit Löschung der Gesellschaft im Firmenbuch nur dann, wenn sie tatsächlich kein Vermögen mehr besitzt. Der Löschung kommt insofern eine konstitutive Wirkung zu, als unter der materiellrechtlichen Voraussetzung der Vermögenslosigkeit die Gesellschaft mit der Löschung ihre Rechts- und Parteifähigkeit verliert. Bei der Liquidation einer GmbH kommen die Vorschriften der §§ 149, 150 Abs 1 und 153 UGB zur Anwendung (§ 90 Abs 1 GmbHG). Gem § 93 Abs 1 GmbHG haben die Liquidatoren nach Beendigung der Liquidation unter Nachweisung der durch Beschluss der Gesellschafter erwirkten Entlastung bei dem Handelsgerichte um die Löschung der Liquidationsfirma anzusuchen.
Der Bf war ausweislich der Verfahrenakten alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer (in der Folge alleiniger Liquidator) der S GmbH. Diese war alleinige Komplementärin der S GmbH & Co KG, deren einziger Kommanditist wiederum der Bf war. Unstrittig war es daher auch Aufgabe des Bf, die Liquidation beider Gesellschaften durchzuführen und demnach nach Beendigung der Liquidation die Löschung der Firmen beim Firmenbuch anzumelden. Im Hinblick auf diese Funktionen des Bf wäre aber zu erwarten, dass allenfalls noch vorhandenes Vermögen dieser Gesellschaften gerade ihm bekannt sein müsste. Unter Berücksichtigung der gebotenen Mitwirkungspflicht im Verfahren wäre es daher am Bf gelegen, konkretes Vorbringen dazu zu erstatten, dass diese Gesellschaften trotz Erlöschens der Firma nach Beendigung der von ihm durchgeführten Liquidation noch über Vermögen verfügten. Es kann daher der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie im Hinblick auf die Löschung der beiden Firmen nach Liquidation - mangels gegenteiligen konkreten Vorbringens - davon ausgegangen ist, dass diese Gesellschaften kein (verwertbares) Vermögen mehr aufweisen und daher eine Forderung ihnen gegenüber uneinbringlich ist. Ein relevanter Verfahrensmangel hiezu kann schon deswegen nicht aufgezeigt werden, weil auch in der Beschwerde kein konkretes Vorbringen zu allenfalls noch vorhandenem Vermögen der Gesellschaften erstattet wird.
Weiters wendet die Beschwerde ein, die mitbeteiligte Kasse sei während der Liquidation kein Gläubiger der S GmbH gewesen; Schuldnerin der Kasse sei nur die KG gewesen. Es sei ein Gläubigeraufruf erfolgt, die mitbeteiligte Kasse habe sich nicht beim Liquidator gemeldet. Daher sei auch keine Zahlung an die mitbeteiligte Kasse erfolgt.
Hiezu ist zunächst zu bemerken, dass eine allfällige Verletzung von Pflichten des Bf als Liquidator der S GmbH dadurch, dass er die mitbeteiligte Kasse nicht als bekannten Gläubiger verständigt hätte, nicht in einem Verfahren nach § 67 Abs 10 ASVG geltend gemacht werden könnte, da derartige Pflichtverletzungen nicht als "den Vertretern auferlegte Pflichten" iSd § 67 Abs 10 ASVG zu beurteilen sind.
Soweit mit diesem Vorbringen auch die Kausalität des Verhaltens des Bf bestritten wird, ist dem entgegenzuhalten, dass es zur Beurteilung der Kausalität der Pflichtverletzung für die Uneinbringlichkeit der Beitragsschulden nicht auf den Zeitpunkt der Nachverrechnung auf Grund einer Beitragsprüfung ankommt, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem die Meldepflicht verletzt wurde. Dass aber die Primärschuldnerin in den Jahren 1992 bis 2000 nicht in der Lage gewesen wäre, im Falle einer ordnungsgemäßen Meldung die sich daraus ergebenden Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten, hat der Bf nicht vorgebracht und würde auch seinem Vorbringen widersprechen, dass die Liquidation ordnungsgemäß erfolgt sei.