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"Erkennenmüssen" iSd § 25 Abs 1 AlVG kann nicht mit Rechtskenntnis und schon gar nicht mit Judikaturkenntnissen gleichgesetzt werden; es ist darauf abzustellen, ob der Leistungsbezieher (erkannt hat oder doch) unter Heranziehung eines ihm nach seinen konkreten Lebensumständen zumutbaren Alltagswissens hätte erkennen müssen, dass ihm die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung nicht (oder nicht in dieser Höhe) gebührte

GZ 2007/08/0300, 15.09.2010
VwGH: Der Zweck des § 50 Abs 1 AlVG ist es, die Behörde in die Lage zu versetzen, jede Änderung in den Verhältnissen des Arbeitslosen, die zu einer Änderung des Leistungsanspruches führen könnte, darauf hin zu prüfen, ob die Leistung einzustellen oder zu ändern ist. Es kommt somit weder darauf an, ob ein Umstand unmittelbar Auswirkungen auf die wirtschaftlichen Verhältnisse des Leistungsbeziehers hat, noch darauf, ob er sich in einem Rechtsirrtum über die Relevanz des zu meldenden Umstandes befindet; das Risiko eines Rechtsirrtums trifft grundsätzlich den Arbeitslosen.
In seiner Beschwerde erachtet sich der Bf in seinem subjektiv-öffentlichen Recht, einen behaupteten Rückforderungsbetrag iHv EUR 24.294,20 nicht leisten zu müssen, verletzt. Auch in seinem weiteren Beschwerdevorbringen wendet er sich nicht gegen den Widerruf iSd § 24 AlVG, sondern nur gegen die Rückzahlung des Übergangsgeldes, wozu er im Wesentlichen vorbringt, dass er durch sein Verhalten keinen Rückforderungstatbestand nach § 25 AlVG gesetzt habe.
Dem Bf ist zuzugestehen, dass die Stellung eines Pensionsantrages für die Gewährung von Übergangsgeld nach § 39a AlVG weder eine positive noch eine negative Tatbestandsvoraussetzung ist, weshalb sich daraus keine Meldepflicht, die der Bf allenfalls verletzt haben könnte, ableiten lässt. Die Leistung gebührt nämlich - unabhängig davon ob ein Pensionsantrag gestellt ist oder nicht - ohnehin bis zum Zeitpunkt der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen auf eine Alterspension, aber nicht auch für den Zeitraum von der Antragstellung auf die Pensionsleistung bis zur Erlassung des Pensionsbescheides, die üblicherweise geraume Zeit nach der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen erfolgt. Eine "Meldepflicht" iSd Bekanntgabe des Pensionsantrages bestünde nur insoweit, als ein Arbeitsloser daran anknüpfend ab Pensionsantrag Übergangsgeld als Vorschuss nach § 23 AlVG beantragen würde, was hier aber im Hinblick auf die - wenngleich irrige - Gewährung der Regelleistung für den Zeitraum des Pensionsverfahrens gar nicht erforderlich gewesen ist.
Im vorliegenden Fall kommt auch ein "nachträgliches Verschweigen" der Pensionsantragstellung iSd Rückforderungstatbestandes des § 25 AlVG schon deshalb nicht in Betracht, weil der Pensionsantrag schon vor dem Inkrafttreten des § 39a AlVG und daher auch vor der Antragstellung auf Übergangsgeld gestellt worden war und bei der Antragstellung ausweislich der darüber angefertigten Niederschrift nach einem bereits laufenden Pensionsverfahren nicht gefragt wurde.
Dennoch kommt der Beschwerde im Ergebnis keine Berechtigung zu:
Nach stRsp des VwGH ist der dritte Rückforderungstatbestand des § 25 Abs 1 erster Satz AlVG schon nach dem isolierten Wortlaut der Wendung "wenn er erkennen musste, dass ..." nicht erst dann erfüllt, wenn der Leistungsempfänger die Ungebührlichkeit der Leistung an sich oder ihrer Höhe nach erkannt hat; das Gesetz stellt vielmehr auf das bloße "Erkennenmüssen" ab und statuiert dadurch eine (freilich zunächst nicht näher bestimmte) Diligenzpflicht. Aus der Gegenüberstellung mit den zwei anderen in § 25 Abs 1 erster Satz AlVG genannten Rückforderungstatbeständen (unwahre Angaben, Verschweigung maßgebender Tatsachen) wird jedoch deutlich, dass für die Anwendung des dritten Rückforderungstatbestandes eine gegenüber den beiden anderen Tatbeständen abgeschwächte Verschuldensform, nämlich Fahrlässigkeit, genügt. Fahrlässige Unkenntnis davon, dass die Geldleistung nicht oder nicht in der konkreten Höhe gebührt, setzt voraus, dass die Ungebühr bei Gebrauch der (iSd § 1297 ABGB zu vermutenden) gewöhnlichen Fähigkeiten erkennbar gewesen ist. Ob dies zutrifft, ist im Einzelfall zu beurteilen, wobei jedoch der Grad der pflichtgemäßen Aufmerksamkeit weder überspannt noch überdurchschnittliche geistige Fähigkeiten verlangt werden dürfen.
Wie der VwGH bereits wiederholt ausgesprochen hat, ist die allgemeine Vermutung von der Gesetzeskenntnis (§ 2 ABGB) bei Beurteilung der Sorgfaltspflichtverletzung nach § 25 Abs 1 AlVG nicht ohne Weiteres heranzuziehen, weil der Gesetzgeber in dieser Bestimmung nicht schon die Rechtswidrigkeit der Leistungsgewährung allein für die Rückforderung genügen lassen wollte. "Erkennenmüssen" iSd § 25 Abs 1 AlVG kann daher nicht mit Rechtskenntnis und schon gar nicht mit Judikaturkenntnissen gleichgesetzt werden. Im Falle des "Erkennenmüssens" handelt es sich definitionsgemäß um Sachverhalte, bei denen in der Regel nicht der Leistungsempfänger (zB durch falsche Angaben oder Verschweigen maßgebender Tatsachen), sondern die Behörde selbst den Überbezug einer Leistung verursacht hat. Da die Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung dem Unterhalt des Leistungsempfängers zu dienen bestimmt sind und daher mit ihrem laufenden Verbrauch gerechnet werden muss, stellt die Rückforderung einer solchen Leistung in der Regel eine erhebliche Belastung für den Leistungsempfänger dar. Soweit daher der Leistungsempfänger am Entstehen eines Überbezuges nicht mitgewirkt hat, ist es sachlich nicht angebracht, vermeidbare Behördenfehler durch überstrenge Anforderungen an den vom Leistungsempfänger zu beobachtenden Sorgfaltsmaßstab zu kompensieren. Schlechtgläubig iSd hier anzuwendenden Rückforderungstatbestandes ist daher nur ein Leistungsbezieher, der nach den konkret zu beurteilenden Umständen des Einzelfalles ohne Weiteres den Überbezug hätte erkennen müssen. Dem Leistungsbezieher muss der Umstand, dass er den Überbezug tatsächlich nicht erkannt hat - ohne dass ihn zunächst besondere Erkundigungspflichten träfen - nach seinen diesbezüglichen Lebens- und Rechtsverhältnissen vorwerfbar sein.
Der VwGH hat in seiner bisherigen Rsp zum dritten Rückforderungstatbestand des § 25 Abs 1 AlVG somit der Sache nach darauf abgestellt, ob der Leistungsbezieher (erkannt hat oder doch) unter Heranziehung eines ihm nach seinen konkreten Lebensumständen zumutbaren Alltagswissens hätte erkennen müssen, dass ihm die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung nicht (oder nicht in dieser Höhe) gebührte.
Dabei muss man aber einen Unterschied machen, ob es bloß darum geht, eine Fehlberechnung in der Höhe der Geldleistung zu erkennen oder ob es um das Wissen geht, dass nicht zwei Einkommensersatzleistungen nebeneinander bezogen werden können.
Die Judikatur zur Meldepflichtverletzung nach § 50 AlVG geht davon aus, dass ein Antragsteller weiß oder wissen muss, dass man neben Einkommen aus einer Beschäftigung nicht ohne Weiteres Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung beziehen kann. Nichts anderes kann grundsätzlich für den Fall des Doppelbezuges von Geldleistungen aus der Arbeitslosenversicherung und Pensionsleistungen gelten.
Bei der Frage, wann in dieser Konstellation dieses "Wissenmüssen" eintritt, ist zunächst zu bedenken, dass kaum jemals zwei Leistungen zeitgleich und parallel ausgezahlt werden, sondern dass der häufigste Fall der ist, dass eine Leistung in einem Zeitraum bereits laufend empfangen wurde, wenn die zweite Leistung später zuerkannt und für denselben Zeitraum nachgezahlt wird.
Steht jemand im Bezug der anderen Leistung und bezieht im Nachhinein Arbeitslosengeld, so kann es wohl als Alltagswissen vorausgesetzt werden, dass er beim Zugang des Arbeitslosengeldes (also beim Erhalt der Nachzahlung für denselben Zeitraum) erkennen musste, dass ihm Arbeitslosengeld nicht gebührt.
Bei zwei miteinander unvereinbaren Leistungen, von denen die Geldleistung aus der Arbeitslosenversicherung nur subsidiär gebührt, kann es aber zur Vermeidung verfassungsrechtlich bedenklicher Ungleichbehandlungen nicht darauf ankommen, welche Leistung zuerst gewährt und welche später erst nachgezahlt wurde. Wenn man bei zwei Leistungen voraussetzen kann, dass der Arbeitslose weiß, jedenfalls aber bei gehöriger Sorgfalt wissen muss, dass sie nicht nebeneinander gebühren können, dann muss er dies auch schon dann wissen, wenn er die Geldleistung aus der Arbeitslosenversicherung bereits empfängt, während er das andere Verfahren zur Erlangung der zweiten Leistung noch betreibt, die zweite Leistung daher noch nicht erhalten hat, sie aber für Zeiträume des Bezuges von Geldleistungen nach dem AlVG anstrebt.
Wie der VwGH schon wiederholt entschieden hat, ersetzt der in § 25 AlVG normierte Schutz bei gutgläubigem Empfang einer Leistung den im Zivilrecht vorherrschenden Schutz bei gutgläubigem Verbrauch. Weiß aber ein Arbeitsloser schon beim Empfang der Geldleistung aus der Arbeitslosenversicherung, dass er diese im Falle der Nachzahlung einer zweiten Leistung nicht behalten darf, oder muss er dies wissen, dann kommt - nach zivilrechtlichen Grundsätzen - ein gutgläubiger Verbrauch der Leistung ebenso wenig in Betracht, wie es gerechtfertigt ist, den Betreffenden iSd in § 25 AlVG niedergelegten Konzeptes im Empfang der Leistung gleich einem Gutgläubigen zu schützen. Es würde damit vielmehr in einer gegen den Gleichheitssatz verstoßenden Weise Ungleiches gleich behandelt werden.
Es genügt daher für die Rückforderung einer Leistung nach dem AlVG aus dem Grund einer für denselben Zeitraum erfolgten nachträglichen Gewährung einer diese Leistung ausschließenden weiteren Geldleistung, dass der Empfänger des Arbeitslosengeldes schon während der gleichzeitigen Betreibung des anderen Verfahrens (und nicht erst im Zeitpunkt der antragsgemäßen Nachzahlung der zweiten Leistung) erkennen musste, dass ihm beide Leistungen nebeneinander nicht gebühren.
Dies muss auch und gerade für den Fall des Übergangsgeldes bejaht werden: Es muss als Alltagswissen eines durchschnittlich sorgfältigen Antragstellers auf Übergangsgeld vorausgesetzt werden, dass ihm bekannt ist, für welchen "Übergang", nämlich für die Zeit der Arbeitslosigkeit bis zur Erfüllung der Pensionsvoraussetzungen, diese Leistung gebührt und dass - unbeschadet der Möglichkeit der Vorschussgewährung nach § 23 AlVG - jedenfalls der dauerhafte Bezug dieser Leistung neben einer Pensionsleistung (dh für den Fall, dass diese schlussendlich antragsgemäß rückwirkend gewährt werden sollte) nicht in Betracht kommen konnte.