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Im Falle eines Geschäftsführers einer GmbH liegt Arbeitslosigkeit iSd § 12 AlVG nicht schon dann vor, wenn beim anwartschaftsbegründenden Beschäftigungsverhältnis der Anstellungsvertrag aufgelöst wurde, sondern erst dann, wenn auch die Hauptleistungspflicht aus diesem Vertrag, soweit sie mit der Innehabung der Funktion eines Geschäftsführers zwingend verbunden ist, nicht mehr besteht, dh dass auch das Organschaftsverhältnis zur Gesellschaft erloschen sein muss

GZ 2008/08/0094, 07.05.2008
Der Beschwerdeführer hat am 26. November 2007 die Zuerkennung von Arbeitslosengeld beantragt. Er war zuletzt vom 6. April 1992 bis 19. November 2007 bei der S. GmbH beschäftigt. Ab 13. April 1994 hatte der Beschwerdeführer auch die Funktion eines handelsrechtlichen Geschäftsführers dieses Unternehmens inne. Infolge der Konkurseröffnung über das Vermögen der S. GmbH und der Betriebsschließung mit 31. Oktober 2007 hat der Beschwerdeführer am 19. November 2007 seinen vorzeitigen Austritt aus dem Dienstverhältnis bei der S. GmbH erklärt.
Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, für die Zuerkennung von Arbeitslosengeld reiche es aus, dass er mit 19. November 2007 gem § 25 KO aus dem gemeinschuldnerischen Unternehmen ausgetreten sei. Durch seinen Austritt sei zumindest konkludent auch sein Rücktritt als handelsrechtlicher Geschäftsführer erfolgt. Er sei angestellter Geschäftsführer gewesen. Über den Austritt hinaus wäre eine Rechtshandlung auf Grund der konkursbedingten Sperre des Firmenbuches rechtlich nicht möglich gewesen. Die Löschung seiner Person als handelsrechtlicher Geschäftsführer aus dem Firmenbuch könne nicht Voraussetzung für die Gewährung von Arbeitslosengeld sein.
VwGH: Im Falle eines Geschäftsführers einer GmbH liegt Arbeitslosigkeit iSd § 12 AlVG nicht schon dann vor, wenn beim anwartschaftsbegründenden Beschäftigungsverhältnis der Anstellungsvertrag aufgelöst wurde, sondern erst dann, wenn auch die Hauptleistungspflicht aus diesem Vertrag, soweit sie mit der Innehabung der Funktion eines Geschäftsführers zwingend verbunden ist, nicht mehr besteht, dh dass auch das Organschaftsverhältnis zur Gesellschaft erloschen sein muss. Besteht das Organschaftsverhältnis weiter, ist es ohne Bedeutung, ob der Geschäftsführer tatsächlich eine Tätigkeit entfaltet und ob er ein Entgelt erhält.
Es ändert daran nichts, wenn die Gesellschaft durch Eröffnung des Konkurses als aufgelöst gilt. Auch damit wird die Organstellung des Geschäftsführers nicht beendet, mag sich auch der Aufgabenkreis durch den Übergang von der werbenden Gesellschaft zur liquidierenden Gesellschaft geändert haben. Selbst wenn ein großer Teil der Befugnisse des Geschäftsführers zufolge der Konkurseröffnung auf den Masseverwalter übergegangen ist, besteht die Organstellung des Geschäftsführers, wenn auch mit eingeschränktem Pflichtenkreis, fort. Ein Rücktritt von seiner Organfunktion gem § 16a GmbHG, den der Beschwerdeführer gegenüber sämtlichen Geschäftsführern zu erklären gehabt hätte, wird in der Beschwerde nicht behauptet.