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Dass ein Verstoß gegen Bestimmungen des TKG von Mitbewerbern zum Anlass genommen werden kann, lauterkeitsrechtlich vorzugehen, begründet keine Zuständigkeit der Zivilgerichte, als Hauptfrage darüber abzusprechen, ob eine Verletzung des § 23 Abs 2 zweiter Satz TKG vorliegt; diese - von Amts wegen wahrzunehmende - Aufgabe kommt der Telekom-Control-Kommission als Regulierungsbehörde zu; es kann nicht allein darauf abgestellt werden, dass das zu beurteilende Entgelt ausdrücklich und ausschließlich als Gegenleistung für die Übertragung der Nummer verrechnet wird; maßgebend ist vielmehr, ob das Entgelt iZm der Nummernübertragung verlangt wird - also ohne Nummernübertragung nicht angefallen wäre - und ob es geeignet ist, den Teilnehmer abzuschrecken, die Portierung in Anspruch zu nehmen

GZ 2009/03/0021, 25.08.2010
Die belangte Behörde stellte fest, dass die bf Partei Betreiberin eines öffentlichen Telefondienstes iSd § 3 Z 16 TKG sei. Businesskunden der bf Partei, die Tarifmodelle aus dem Bereich A1 NETWORK iZm bestimmten näher dargelegten Zusatzpaketen in Anspruch nähmen, hätten bei Vertragskündigung ein "Deinstallationsentgelt" von EUR 250,-- bzw EUR 400,-- (jeweils exkl USt) zu bezahlen. Die Bestimmungen im Anmeldeformular für die Zusatzdienste würden indirekt auf ein außerordentliches Kündigungsrecht der bf Partei verweisen, wenn der Kunde seine Rufnummer portiere.
VwGH: § 23 Abs 2 zweiter Satz TKG enthält eine klare, an Betreiber öffentlicher Telefondienste gerichtete Anordnung, wonach vom portierenden Teilnehmer für die Übertragung der Nummer kein abschreckendes Entgelt verlangt werden darf. Auch die bf Partei zieht nicht in Zweifel, dass sie dieser gesetzlichen Anordnung, kein abschreckendes Entgelt zu verlangen, unterliegt.
Wie der VwGH bereits in seinem Erkenntnis vom 31. Jänner 2005, 2004/03/0151, ausgesprochen hat, weist § 117 Z 7 TKG den Vollzug des § 23 Abs 2 TKG der Telekom-Control-Kommission, also der belangten Behörde, zu und es besteht - unabhängig und außerhalb von einem Zusammenschaltungsverfahren - eine gegebenenfalls im Aufsichtsverfahren nach § 91 TKG wahrzunehmende Zuständigkeit der belangten Behörde für die Prüfung, ob durch die Höhe der vom portierenden Endkunden verlangten Entgelte gegen § 23 Abs 2 letzter Satz TKG verstoßen wurde.
Nach dem durch § 23 Abs 2 TKG umgesetzten Art 30 Abs 2 der Universaldienstrichtlinie ist es Aufgabe der nationalen Regulierungsbehörde, dafür zu sorgen, dass etwaige direkte Gebühren für die Verbraucher (iZm der Nummernübertragbarkeit) diese nicht abschrecken, diese Dienstleistung in Anspruch zu nehmen. Diese Aufgabe wurde in Österreich durch § 117 Z 7 TKG der belangten Behörde übertragen.
Soweit die bf Partei in diesem Zusammenhang eine "einschlägige Zuständigkeit der Zivilgerichte" zu erkennen meint, bezieht sie sich offensichtlich auf die ua ihren Mitbewerbern offen stehenden Möglichkeiten, die bf Partei in Verfahren nach dem UWG wegen unlauterer Geschäftspraktiken - die auch in Verstößen gegen verwaltungsrechtliche Vorschriften bestehen können - auf Unterlassung (und bei Verschulden auf Schadenersatz) in Anspruch zu nehmen. Dass allerdings ein Verstoß gegen Bestimmungen des TKG von Mitbewerbern zum Anlass genommen werden kann, lauterkeitsrechtlich gegen die bf Partei vorzugehen, begründet freilich keine Zuständigkeit der Zivilgerichte, als Hauptfrage darüber abzusprechen, ob eine Verletzung des § 23 Abs 2 zweiter Satz TKG vorliegt. Diese - von Amts wegen wahrzunehmende - Aufgabe kommt der belangten Behörde als Regulierungsbehörde zu.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der bf Partei mit Beschluss des OGH vom 23. Februar 2010, 4 Ob 99/09a, geboten wurde, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr eine unlautere Geschäftspraktik anzuwenden, nämlich iZm von ihr angebotenen Mobilfunkleistungen ein bei Vertragsbeendigung - nach Ablauf der Mindestvertragsdauer - anfallendes Deinstallationsentgelt oder sonstiges Bearbeitungsentgelt mit ihren Kunden - in AGB oder Vertragsformblättern - zu vereinbaren bzw ihren Kunden zu verrechnen.
In diesem Beschluss hat der OGH auch ausgesprochen, dass die Rechtsansicht, § 23 Abs 2 TKG erfasse nur Entgelte für die (und nicht auch aus Anlass der) Portierung, mit guten Gründen vertretbar sei und daher § 23 Abs 1 und 2 TKG als Anspruchsgrundlage - für den auf das UWG gestützten Unterlassungsanspruch - ausscheide. Der OGH hat damit in dem von ihm zu entscheidenden Provisiorialverfahren zur Sicherung des auf das UWG gestützten Unterlassungsanspruchs lediglich die Vertretbarkeit der Rechtsansicht der bf Partei in lauterkeitsrechtlicher Hinsicht beurteilt, aber keine Entscheidung darüber getroffen, ob das hier gegenständliche Entgelt als abschreckendes Portierungsentgelt iSd § 23 Abs 2 TKG anzusehen ist.
Nach Ansicht der bf Partei sei die belangte Behörde zur Erlassung des angefochtenen Bescheides auch deshalb nicht zuständig, weil es sich bei dem hier gegenständlichen Deinstallationsentgelt nicht um ein Entgelt iSd § 23 Abs 2 TKG handle. Das Deinstallationsentgelt werde nicht vom portierenden Teilnehmer für die "Übertragung der Nummer" iSd § 23 Abs 2 zweiter Satz TKG verlangt. Die Zahlung des Deinstallationsentgelts werde lediglich für den Fall vereinbart, dass der gesamte Network-Vertrag (Grundvertrag) vor Ablauf der vertraglich vereinbarten Mindestlaufzeit (Mindestvertragsdauer) vom Kunden aufgegeben oder vorzeitig gem § 33 Abs 3 AGB Mobil beendet werde (durch außerordentliche Kündigung oder fristlose Auflösung seitens der bf Partei, Tod des Teilnehmers oder durch Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Teilnehmers), und zwar nur dann, wenn zu diesem Zeitpunkt auch die für die Option vereinbarte Mindestlaufzeit noch nicht abgelaufen sei. Das Deinstallationsentgelt falle also unabhängig davon an, ob das Vertragsverhältnis mit, vor, nach oder ohne Portierung ende. Verträge, die ein Deinstallationsentgelt für die Portierung vorsähen, seien nie abgeschlossen worden und würden auch künftig nicht abgeschlossen werden.
§ 23 Abs 2 TKG ist iSd durch diese Bestimmung umgesetzten Art 30 Abs 2 Universaldienstrichtlinie und der damit verfolgten, aus den Erwägungsgründen zur Universaldienstrichtlinie hervorgehenden Zielsetzung auszulegen. Nach dem 40. Erwägungsgrund der Universaldienstrichtlinie soll die Nummernübertragbarkeit Hindernisse für die freie Wahl der Verbraucher insbesondere zwischen Mobilfunkbetreibern beseitigen und damit die Entwicklung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für Telefondienste sicherstellen. Art 30 Abs 2 der Universaldienstrichtlinie spricht von "direkten Gebühren für die Verbraucher", die - nach der Systematik dieser Bestimmung - "iZm der Nummernübertragung" verlangt werden.
Entgegen der Ansicht der bf Partei kann daher nicht allein darauf abgestellt werden, dass das zu beurteilende Entgelt ausdrücklich und ausschließlich als Gegenleistung für die Übertragung der Nummer verrechnet wird. Maßgebend ist vielmehr, ob das Entgelt iZm der Nummernübertragung verlangt wird - also ohne Nummernübertragung nicht angefallen wäre - und ob es geeignet ist, den Teilnehmer abzuschrecken, die Portierung in Anspruch zu nehmen.
Vor diesem Hintergrund kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie ein Entgelt, das in der Art einer Vertragsstrafe verrechnet wird, wenn der Teilnehmer eine Portierung der Rufnummer(n) durchführt und die bf Partei aus diesem Anlass eine außerordentliche (Teil-)Kündigung vornimmt, als iZm der Nummernübertragung stehendes Entgelt beurteilt und am Maßstab des § 23 Abs 2 zweiter Satz TKG geprüft hat. Dem steht nicht entgegen, dass dieses Entgelt nicht in jedem Fall der Rufnummernübertragung verlangt wird oder eine Verrechnung dieses Entgelts auch in anderen Fällen außerordentlicher Kündigung in Betracht kommt, etwa wenn der Teilnehmervertrag wegen Insolvenz oder Tod des Teilnehmers vorzeitig aufgelöst wird. Schon die der bf Partei für den Fall der Portierung eingeräumte Möglichkeit der außerordentlichen Kündigung, die zur Verpflichtung des Teilnehmers führt, ein "Deinstallationsentgelt" zu entrichten, welches bei Fortsetzung des Vertrages (ohne außerordentliche Kündigung) nicht angefallen wäre, stellt den Zusammenhang des in diesem Fall verlangten Deinstallationsentgelts mit der Dienstleistung der Nummernübertragung her. Die belangte Behörde hat das im Fall eines Wechsels des Telefondiensteanbieters unter Beibehaltung der Rufnummer von der bf Partei verlangte "Deinstallationsentgelt" daher zutreffend als Entgelt für die Übertragung der Nummer iSd § 23 Abs 2 zweiter Satz TKG beurteilt.
Nach dem Urteil des EuGH vom 1. Juli 2010, C-99/09, Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o., ergibt sich aus der Systematik der Universaldienstrichtlinie, dass es Aufgabe der nationalen Regulierungsbehörde ist, mittels einer objektiven und verlässlichen Methode sowohl die den Betreibern iZm der Erbringung der Dienstleistung der Nummernübertragung entstehenden Kosten als auch die Gebührenschwelle zu ermitteln, ab der die Verbraucher möglicherweise auf diese Dienstleistung verzichten. Im Anschluss an diese Prüfung muss die nationale Regulierungsbehörde gegebenenfalls der Anwendung einer direkten Gebühr widersprechen, die, obwohl sie im Verhältnis zu den genannten Kosten steht, unter Berücksichtigung aller der nationalen Regulierungsbehörde zur Verfügung stehenden Daten abschreckende Wirkung auf den Verbraucher hätte. In diesem Fall kann die nationale Regulierungsbehörde zu dem Befund gelangen, dass die direkte Gebühr, die vom Verbraucher verlangt werden kann, niedriger sein muss, als sie es wäre, wenn sie allein anhand der mittels einer objektiven und verlässlichen Methode ermittelten Kosten bestimmt würde, die den Betreibern iZm der Gewährleistung der Nummernübertragbarkeit entstehen.
Die belangte Behörde dürfte im angefochtenen Bescheid davon ausgehen, dass dem von der bf Partei verlangten Deinstallationsentgelt keine konkret zuzuordnenden, auf Grund der Portierung anfallenden Kosten auf Seiten der bf Partei gegenüberstehen.
Ausgehend von ihrer - schon in ihrem Bescheid vom 17. März 2008, R 02/08-20, näher dargelegten - Rechtsansicht, zur Beurteilung des "abschreckenden Entgelts" iSd § 23 Abs 2 zweiter Satz TKG seien die iZm der Erbringung der Dienstleistung der Nummernübertragung entstehenden Kosten unbeachtlich, hat es die belangte Behörde jedoch unterlassen, konkrete Feststellungen zu den der bf Partei entstehenden Kosten zu treffen und in der Folge - entsprechend den oben dargelegten Ausführungen des EuGH im Urteil Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. - bei der Beurteilung der "abschreckenden Wirkung" der iZm der Nummernübertragung verlangten Entgelte auch das Verhältnis zu den Kosten zu berücksichtigen.