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Als unverzichtbares Merkmal eines Verwaltungsaktes in der Form eines Befehls gilt nach stRsp, "dass dem Befehladressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird"; liegt ein Befolgungsanspruch aus einer solchen, dem Befehlsadressaten bei Nichtbefolgung des Befehls unverzüglich drohenden physischen Sanktion (objektiv) nicht vor, so kommt es darauf an, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist

GZ 2008/18/0687, 29.09.2009
VwGH: Ein gem Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG vor den UVS in den Ländern bekämpfbarer Verwaltungsakt der Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt liegt dann vor, wenn Verwaltungsorgane im Rahmen der Hoheitsverwaltung einseitig gegen individuell bestimmte Adressaten einen Befehl erteilen oder Zwang ausüben und damit unmittelbar - dh ohne vorangegangenen Bescheid - in subjektive Rechte des Betroffenen eingreifen. Das ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es muss ein Verhalten vorliegen, das als "Zwangsgewalt", zumindest aber als - spezifisch verstandene - Ausübung von "Befehlsgewalt" gedeutet werden kann. Weil das Gesetz auf Befehle, also auf normative Anordnungen abstellt, sind behördliche Einladungen zu einem bestimmten Verhalten auch dann nicht tatbildlich, wenn der Einladung Folge geleistet wird. Die subjektive Annahme einer Gehorsamspflicht ändert noch nichts am Charakter einer Aufforderung zum freiwilligen Mitwirken. Als unverzichtbares Merkmal eines Verwaltungsaktes in der Form eines Befehls gilt nach stRsp, "dass dem Befehladressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird". Liegt ein Befolgungsanspruch aus einer solchen, dem Befehlsadressaten bei Nichtbefolgung des Befehls unverzüglich drohenden physischen Sanktion (objektiv) nicht vor, so kommt es darauf an, ob bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen bei Beurteilung des behördlichen Vorgehens in seiner Gesamtheit der Eindruck entstehen musste, dass bei Nichtbefolgung der behördlichen Anordnung mit ihrer unmittelbaren zwangsweisen Durchsetzung zu rechnen ist.
Zu einer Entziehung der Grundversorgung als angedrohte Maßnahme ist vorauszuschicken, dass selbst gegen deren Verwirklichung keine Maßnahmenbeschwerde zulässig wäre. Der Rechtsbehelf der Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt und Zwangsgewalt dient dem Zweck, eine Lücke im Rechtsschutzsystem zu schließen. Es sollten mit dieser Beschwerde aber nicht Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein und desselben Rechtes geschaffen werden. Was in einem Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, kann daher nicht Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde sein, wobei die Zulässigkeit dieser Beschwerde insbesondere auch nicht von der (allenfalls längeren) Dauer des sonst zur Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehenden Verwaltungsverfahrens abhängt.
Bei faktischer Vorenthaltung der Grundversorgung (wobei dahingestellt bleiben kann, ob ein solcher Akt überhaupt als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anzusehen ist) stünde dem Betroffenen eine Klage nach Art 137 B-VG beim VfGH offen, solange und insoweit die Entziehung der Grundversorgung noch nicht durch Bescheid verfügt worden ist. Darüber hinaus stünde dem Betroffenen die Möglichkeit offen, in Bezug auf strittige Leistungen der Grundversorgung einen Bescheid nach dem Kärntner Grundversorgungsgesetz zu erwirken. Da sohin keine Lücke im Rechtsschutzsystem vorläge, die durch eine Beschwerde nach Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG geschlossen werden müsste, wäre eine Maßnahmenbeschwerde gegen die Entziehung der Grundversorgung unzulässig.
Den Feststellungen der belangten Behörde zufolge haben Organe der Kärntner Landesregierung den mitbeteiligten Parteien die Entziehung der Leistungen aus der Grundversorgung angedroht, falls diese sich weigern würden, sich nach T überstellen zu lassen. Eine solche Drohung ist keine Drohung mit unmittelbarer Ausübung physischen Zwanges. Sie kann einer Drohung mit physischem Zwang rechtlich auch nicht gleichgehalten werden, weil die Verwirklichung der Maßnahme - die Entziehung der Grundversorgung - wie dargestellt letztlich in ein förmliches, mit Bescheid zu beendendes Verfahren mündet.
Die belangte Behörde hat aber darüber hinaus auch festgestellt, dass vor Ort zwei uniformierte Beamte der Bundespolizeidirektion V sowie Mag A, Polizeijurist in Zivil, zugegen gewesen sind. Diese Beamten hatten den Auftrag, einzuschreiten, "wenn es zu sicherheitspolizeilich relevanten Problemen kommt". Der Beamte in Zivil hat sich mit den zwei uniformierten Beamte immer wieder in Verbindung gesetzt. Der Einsatz dieser Beamten ist über Ersuchen des Flüchtlingsreferates der Kärntner Landesregierung erfolgt, wobei der Termin für die Verbringung der mitbeteiligten Parteien festgesetzt und der dazu erforderliche Bus bereitgestellt worden war.
Die Kärntner Landesregierung vermittelte den mitbeteiligten Parteien damit bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen den Eindruck, dass die Anordnung, in den Bus einzusteigen - ungeachtet der (bei einer Gesamtbetrachtung: nur zum Schein gestellten) Frage nach der Freiwilligkeit - im Falle der Nichtbefolgung zwangsweise durchgesetzt und nicht etwa der behördlich angeforderte Bus wieder abgezogen werde, zumal die mitbeteiligten Parteien Asylwerber waren, auf die gerade die Anwesenheit von uniformierten Sicherheitsorganen den Eindruck einer Befolgungspflicht verstärkt auszulösen vermag. Dass sich die Sicherheitsorgane bloß passiv verhalten und an der Verbringung nicht mitgewirkt haben, ändert - unter den besonderen Umständen des Falles - nichts am Vorliegen eines Aktes unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt.
Die beschwerdeführende Kärntner Landesregierung wendet auch ein, dass sich die Kompetenz der belangten Behörde nur auf Akte erstrecke, die einem Verwaltungsorgan zuzurechnen seien, und dass "allfällige Akte, die durch die Polizei anlässlich der Rücküberstellung gesetzt wurden, nicht der erstinstanzlich belangten Behörde ... zuzurechnen sind", da nicht diese, sondern der Bund Rechtsträger der Organe (Polizeibeamten) sei.
Die Beamten der Bundespolizeidirektion V haben zwar aus objektiver Sicht im Rahmen der allgemeinen Hilfeleistung (§ 19 SPG) bzw zum präventiven Rechtsschutz (Gefahrenabwehr iSd § 20 SPG) die Kompetenz der Sicherheitsbehörde wahrgenommen. Der hier zu beurteilende Verwaltungsakt der Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt resultierte aber nicht unmittelbar aus dem Hilfseinsatz der genannten Polizeibeamten, sondern war bei objektiver Betrachtungsweise aus dem Blickwinkel des Betroffenen das Resultat der von der Kärntner Landesregierung geschaffenen Gesamtsituation, in der die passive Anwesenheit der Polizeibeamten nur einer unter mehreren sachverhaltsmäßig ausschlaggebenden Faktoren war. Der gegenständliche Akt unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt ist daher nicht den Organen der Sicherheitspolizei, sondern der beschwerdeführenden Kärntner Landesregierung zuzurechnen.
Die Rechtswidrigkeit des behördlichen Vorgehens ergibt sich daraus, dass die Kärntner Landesregierung mit der von ihr geschaffenen Situation und dem dadurch auf die mitbeteiligten Parteien ausgeübten Zwang, ihre persönlichen Fahrnisse in einen Koffer zu packen, einen Bus zu besteigen und die Fahrt nach T anzutreten, ohne rechtliche Grundlage in deren persönliche Freiheit eingegriffen hat (Art 5 EMRK sowie Art 1 Abs 3 PersFrG)