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Auch in einem Fall, in welchem die Betroffenen angehalten sind, kann es nicht dahingestellt bleiben, ob die Bf tatsächlich zwangsweise, dh unter Androhung oder Anwendung physischer Gewalt, erkennungsdienstlich behandelt wurden oder der Aufforderung zur Mitwirkung Folge geleistet haben; vielmehr kommt es zur Beurteilung der Zuständigkeit der Datenschutzkommission gerade darauf an

GZ 2005/06/0271, 28.04.2009
Die belangte Behörde führt aus, die Bf seien wegen des strafrechtlichen Tatverdachtes nach dem SMG angehalten worden und wegen desselben Tatverdachtes seien gem § 77 Abs 2 und 4 sowie § 78 SPG die Voraussetzungen vorgelegen, eine erkennungsdienstliche Behandlung ohne Erlassung eines Bescheides durch Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vorzunehmen. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Bf tatsächlich zwangsweise, dh unter Androhung oder Anwendung physischer Gewalt erkennungsdienstlich behandelt worden seien oder ob sie sich nur - pflichtgemäß nach § 65 Abs 4 SPG - dem bloßen Befehl (der Aufforderung) zur Mitwirkung gebeugt hätten. Entscheidend sei vielmehr gewesen, dass ihnen gem SPG keine Wahl geblieben sei, rechtmäßig ihre Zustimmung (etwa iSv § 8 Abs 1 Z 2 DSG 2000) zu erteilen oder zu verweigern. Denn auch ohne ihre Zustimmung hätte die erkennungsdienstliche Behandlung, erforderlichenfalls durch Zwangsausübung, vorgenommen werden können. Daher sei die Beurteilung der Sache gem § 90 zweiter Satz SPG der Zuständigkeit der Datenschutzkommission entzogen und falle gem Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 88 Abs 1 SPG in die (örtliche) Zuständigkeit des UVS des Landes Y, weshalb der Antrag der Bf zurückzuweisen gewesen sei.
Die Bf halten die Auffassung der belangten Behörde für unzutreffend, eine "Ermittlung von Daten durch die Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt" iSd § 90 zweiter Satz SPG sei - mit der Folge der Unzuständigkeit der Datenschutzkommission zur Beurteilung einer derartigen Übermittlung - immer dann gegeben, wenn der Betroffene gem § 77 Abs 2 zweiter Satz SPG angehalten sei. Die Datenschutzkommission habe daher ihre Zuständigkeit zur Behandlung der bei ihr erhobenen Beschwerden zu Unrecht verneint.
VwGH: Der VwGH hat im Erkenntnis vom 19. September 2006, Zl 2005/06/0018, die von der belangten Behörde dort vertretene Auffassung, dass eine im Zuge einer gerichtlich angeordneten Anhaltung vorgenommene erkennungsdienstliche Behandlung ohne Erlassung eines Bescheides jedenfalls als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren und daher die Zuständigkeit der Datenschutzkommission zu verneinen sei, als rechtswidrig erkannt. In dem angeführten Erkenntnis wurde unter Berufung auf einschlägige Vorjudikatur dargelegt, dass die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nur dann vorliegt, wenn physischer Zwang ausgeübt wird oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehls droht. Es müsse ein Verhalten vorliegen, das als "Zwangsgewalt", zumindest aber als spezifisch verstandene Ausübung von "Befehlsgewalt" gedeutet werden kann. Im Falle eines Befehls sei dann die Ausübung unmittelbarer Befehlsgewalt anzunehmen, wenn dem Befehlsadressaten eine bei Nichtbefolgung unverzüglich einsetzende physische Sanktion angedroht wird. Schon in dem Fall, dass sich der Betroffene weigert, der Aufforderung zur Durchführung einer erkennungsdienstlichen Behandlung Folge zu leisten, und ihm darauf angedroht wird, dass er gem § 77 Abs 4 SPG zu einer solchen Behandlung vorgeführt werde, stelle die Ausübung unmittelbar verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt dar. Nach Ansicht des VwGH müsse die Frage, ob die Datenermittlung durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt erfolgt ist, jeweils an Hand der konkreten Vorgangsweise der amtshandelnden Beamten und des Verhaltens des Betroffenen dabei beantwortet werden.
Diese Überlegungen gelten in gleicher Weise im Fall einer durch die Sicherheitsbehörden vorgenommenen Anhaltung wegen eines strafrechtlichen Tatverdachtes nach dem SMG, während der es zu einer erkennungsdienstlichen Behandlung des Verdächtigen kommt. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde kann es auch in einem Fall, in welchem die Betroffenen angehalten sind, nicht dahingestellt bleiben, ob die Bf tatsächlich zwangsweise, dh unter Androhung oder Anwendung physischer Gewalt, erkennungsdienstlich behandelt wurden oder der Aufforderung zur Mitwirkung Folge geleistet haben. Vielmehr kommt es zur Beurteilung der Zuständigkeit der Datenschutzkommission gerade darauf an.