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Die Heranziehung des Schubhafttatbestandes des § 76 Abs 2 Z 3 FPG ist nur dann möglich, wenn die gegen den Fremden erlassene (rechtskräftige und vollstreckbare) Rückführungsentscheidung eines EWR-Mitgliedstaates einer durchsetzbaren inländischen Ausweisung gleichzuhalten ist, was das Vorliegen einer der Voraussetzungen des § 71 Abs 1 FPG verlangt

GZ 2007/21/0360, 09.11.2010
VwGH: Gem § 76 Abs 2 Z 3 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gem § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist. Nach § 71 Abs 1 FPG entspricht bei Drittstaatsangehörigen, die über keinen Aufenthaltstitel verfügen, die rechtskräftige, vollstreckbare Rückführungsentscheidung eines Mitgliedstaates des Europäischen Wirtschaftsraumes einer durchsetzbaren Ausweisung, wenn 1. die Rückführungsentscheidung mit der schwerwiegenden und akuten Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die nationale Sicherheit begründet wird und a) auf der strafrechtlichen Verurteilung einer mit einer mindestens einjährigen Freiheitsstrafe bedrohten Straftat beruht oder b) erlassen wurde, weil begründeter Verdacht besteht, dass der Drittstaatsangehörige schwere Straftaten begangen hat oder konkrete Hinweise bestehen, dass er solche Taten im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates plant, oder 2. die Rückführungsentscheidung erlassen wurde, weil der Drittstaatsangehörige gegen die Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen des Entscheidungsstaates verstoßen hat.
Die Heranziehung des Schubhafttatbestandes des § 76 Abs 2 Z 3 FPG ist - entgegen der nur auf eine von österreichischen Behörden erlassene aufenthaltsbeendende Maßnahme abstellenden Auffassung des Bf - nach der Rsp des VwGH wegen Bestehens einer Rückführungsentscheidung eines Mitgliedsstaates des Europäischen Wirtschaftsraumes dann möglich, wenn diese einer durchsetzbaren Ausweisung iSd § 71 Abs 1 FPG entspricht.
Die belangte Behörde hat sich jedoch - ebenso wie zuvor die Fremdenpolizeibehörde - mit dem Grund für die Erlassung der in Deutschland angeordneten Rückführungsentscheidung nicht auseinander gesetzt, sondern sich mit der bloßen Feststellung ihrer Existenz begnügt. Im angefochtenen Bescheid wurde dazu lediglich festgehalten, in Deutschland sei gegen den Bf ein "durchsetzbares Aufenthaltsverbot/Ausweisung erlassen worden, welches noch bis 2009 Gültigkeit" habe. Da die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage davon ausging, der Grund für die Erlassung dieser Rückführungsentscheidung sei unerheblich (und sohin auch keine diesbezüglichen Feststellungen traf), und es reiche zur Anwendbarkeit des § 76 Abs 2 Z 3 FPG allein aus, dass diese immer noch Gültigkeit aufweise, belastete sie ihren Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit.
Die belangte Behörde unterlag aber auch einem Rechtsirrtum, wenn sie davon ausging, der Schubhafttatbestand des § 76 Abs 2 Z 3 FPG könne auch noch nach Einleitung eines Ausweisungsverfahrens - deren Zeitpunkt die belangte Behörde zu Unrecht mit der Erlassung der Ausweisung durch die Asylbehörde annahm - oder sogar noch nach Erlassung einer Ausweisung durch die Asylbehörde zur Anwendung kommen. Der VwGH hat bereits klargestellt, dass der Tatbestand der Z 3 des § 76 Abs 2 FPG - wie jener der Z 4 - die Schubhaftnahme von Asylwerbern ermöglichen soll, deren Antrag voraussichtlich nicht zu einem Erfolg führen wird. Ist das durch die Einleitung eines Ausweisungsverfahrens manifestiert, so greift der Tatbestand der Z 2, der damit nicht nur Z 4, sondern im Blick auf die vergleichbare Ausgangssituation auch Z 3 ablöst. Mit diesem Tatbestand wird somit ebenfalls - wie in § 76 Abs 2 Z 4 FPG - auf die Phase vor der Einleitung eines Ausweisungsverfahrens abgestellt. Wird ein solches eingeleitet, ist ein Rückgriff auf § 76 Abs 2 Z 3 FPG - ebenso wenig wie auf dessen Z 4 - nicht mehr zulässig, woraus im Übrigen folgt, dass nach einer Zulassung des Asylverfahrens, die gem § 27 Abs. 4 AsylG 2005 zu einer Einstellung des Ausweisungsverfahrens führt, die Schubhaft auch im Grund des § 76 Abs 2 Z 3 FPG nicht mehr aufrecht erhalten werden darf.