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Arbeitskraft eines Überlassers kann eine Person nur dann sein, wenn zwischen dem Überlasser und dieser Person eine - nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu bewertende - zweiseitige Vertragsbeziehung iSd § 3 Abs 2 und 4 AÜG eingegangen wird

GZ 2009/09/0235, 25.02.2010
Der Bf wurde schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ iSd § 9 Abs 1 VStG der P GmbH zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeber mit Sitz in W, am 24. Oktober 2006 um 22.15 Uhr der A GmbH in L den Ausländer O, Staatsangehörigkeit Nigeria, als Arbeitskraft überlassen habe, obwohl für diesen Ausländer keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung bzw Erlaubnis ausgestellt gewesen sei.
VwGH: Auf Grund des § 3 Abs 2 AÜG muss der Überlasser mit jenen Arbeitskräften, die überlassen werden, das von vornherein vereinbaren. Gem § 2 Abs 2 AÜG darf keine Arbeitskraft ohne ihre ausdrückliche Zustimmung überlassen werden. Bereits aus diesen Bestimmungen wird deutlich, dass Arbeitskraft eines Überlassers eine Person nur dann sein kann, wenn zwischen dem Überlasser und dieser Person eine - nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu bewertende - zweiseitige Vertragsbeziehung iSd § 3 Abs 2 und 4 AÜG eingegangen wird.
In dem den Bf und einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden Erkenntnis vom 8. August 2008, 2008/09/0029, hat der VwGH Folgendes ausgeführt:"Dem im AuslBG geregelten Beschäftigungsbegriff (§ 2 Abs 2) iVm der nachfolgenden Regelung des Arbeitgeberbegriffs (§ 2 Abs 3) ist eindeutig zu entnehmen, dass im Falle einer Arbeitskräfteüberlassung (iSd AÜG) neben dem als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskräfte zu behandelnden Überlasser auch der Beschäftiger einem Arbeitgeber gleichzuhalten ist. Demnach können sowohl der Beschäftiger als der Überlasser (von überlassenen Arbeitskräften) Täter einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG sein.
Die belangte Behörde geht im gegenständlichen Fall offenbar rechtsirrtümlich davon aus, dass die Frage, ob die P GmbH als Arbeitskräfteüberlasser Arbeitgeber der beiden verfahrensgegenständlichen Ausländer sei, vor dem Hintergrund des § 2 Abs 2 lit e AuslBG, wonach auch die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung gilt, zu lösen sei. Diese Bestimmung regelt aber ausschließlich die Strafbarkeit desjenigen, der über die Arbeitskraft eines anderen verfügen darf, der tatsächliche Einsatz eines ausländischen Arbeitnehmers im Betrieb des Verwenders (hier: A GmbH) gem § 2 Abs 2 lit e AuslBG ist aber unabhängig von der Frage zu lösen, ob die überlassene Kraft zum Überlasser (hier: P GmbH) in einem Arbeitsverhältnis oder allenfalls arbeitnehmerähnlichen Verhältnis steht. Wäre die letzte Frage zu verneinen, so könnte zwar der Überlasser nicht bestraft werden, in der Beurteilung der Strafbarkeit des Verwenders würde aber nur insofern eine Änderung eintreten, als diesfalls der Einsatz eines ausländischen Arbeitnehmers in seinem Betrieb (insbesondere) nach den lit a und b des § 2 Abs 2 AuslBG zu prüfen wäre. Ein Rückschluss von der Verwendung der Arbeitskräfte im Betrieb der A GmbH auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zwischen der P GmbH und den arbeitend angetroffenen Ausländern besitzt keine Aussagekraft.
Wie der VwGH in stRsp ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies für den Beschwerdefall nach dem oben Gesagten in Betracht kommt - durch § 2 Abs 2 AuslBG ua in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis iSd § 2 Abs 2 leg cit ist ua auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl § 2 Abs 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an.
Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde als einzigen Anhaltspunkt, dass zwischen den verfahrensgegenständlichen Ausländern und der P GmbH ein Beschäftigungsverhältnis bestünde, die Tatsache angeführt, dass die Ausländer in den von ihnen ausgefüllten Personenblättern die P GmbH als diejenige 'Firma' angegeben haben, für die sie 'derzeit' arbeiten. Allein für sich genommen ist diese Angabe bloß ein geringes Indiz für ein Beschäftigungsverhältnis zwischen den Ausländern und der P GmbH, das nicht ausreicht, ein derartiges Beschäftigungsverhältnis annehmen zu können. Die belangte Behörde lässt zudem außer Acht, dass in den Personenblättern auch die Anführung der Adresse der 'Firma' gefordert war, diese von den Ausländern jedoch nicht ausgefüllt war. Überdies findet sich im Personenblatt des MO folgende Eintragung des Kontrollorgans H: 'Lt Firmenauskunft wurde Hr OB v d Fa P angefordert. Hr OB schickte jedoch MA zur Fa A. Er arbeitet seit ca 1 Monat in der Fa A'
Durch diese Umstände wird die Aussagekraft der Eintragung der P GmbH als 'Firma', für die die Ausländer 'derzeit' arbeiten, noch weiter abgeschwächt.
Alle weiteren Beweisergebnisse gehen hingegen in die Richtung, dass die arbeitend angetroffenen Ausländer in der P GmbH unbekannt gewesen seien. Auch die Aussage des AA beinhaltet, dass er von einem unbekannten 'J' als dessen 'Vertreter' zur Arbeit in der A GmbH gebracht worden sei. Selbst wenn man der belangten Behörde folgte, dass diese Beweisergebnisse unglaubwürdig seien, so fehlt es an konkreten Sachverhaltsfeststellungen, aus denen sich ein Beschäftigungsverhältnis zwischen den Ausländern und der P GmbH ableiten ließe."
Der gegenständliche Fall unterscheidet sich von dem dem zitierten Vorerkenntnis zu Grunde liegenden nur dadurch, dass nach den Feststellungen der belangten Behörde überhaupt keine Hinweise daraufhin deuten, dass zwischen O und der P GmbH eine (Vertrags-)Beziehung zwecks Einstellung als überlassene Arbeitskraft beabsichtigt und jemals eingegangen worden wäre. Diese Beziehung wurde zwischen A und der P GmbH eingegangen. A wurde von der P GmbH als Arbeitskraft eingestellt und der A GmbH überlassen. Dass anstelle des A aber bei der A GmbH eine andere Person, nämlich O, ohne Wissen und Willen der P GmbH die Arbeit antrat, und dies auf Grund mangelhafter Kontrollen bei der P GmbH nicht auffiel, begründete allenfalls die Strafbarkeit des verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen der A GmbH, bewirkte aber nicht, dass O zur (überlassenen) Arbeitskraft der P GmbH wurde. Die belangte Behörde weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Verantwortliche der A GmbH rechtskräftig wegen der unbewilligten Beschäftigung des O bestraft worden sei.