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Einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, können kein selbständiges Werk darstellen, das von Subunternehmern erbracht wird, sodass sich die Feststellung erübrigt, welcher Firma die betroffenen Ausländer zuzuordnen sind, weil eine Bestrafung des Auftraggebers entweder als direkter Arbeitgeber oder als Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte gleichermaßen gerechtfertigt ist

GZ 2007/09/0341, 29.01.2009
Der Bf bestreitet in seiner Beschwerde nicht die Feststellungen der belangten Behörde, dass die verfahrensgegenständlichen Ausländer auf der Baustelle bei der Durchführung von Trockenausbauarbeiten (Montieren und Verspachteln von Rigipsplatten) gearbeitet haben, mit Arbeitsoveralls des Unternehmens, für welches der Bf verantwortlich war, bekleidet gewesen sind und auch übereinstimmend angegeben haben, für dieses Unternehmen zu arbeiten. Er macht aber geltend, dass die belangte Behörde nicht erörtert habe, wie und aus welchen Gründen die Arbeitnehmer von Subunternehmern mit Arbeitskleidung dieser Firma ausgestattet gewesen seien. Das Unternehmen habe nämlich stets auch an Arbeitskräfte von Subunternehmen seine Arbeitskleidung ausgegeben um ein einheitliches Erscheinungsbild zu wahren. Die belangte Behörde habe nicht festgestellt, dass zwischen seinem Unternehmen und mehreren Subunternehmern teilweise schriftlich, teilweise mündlich abgeschlossene Werkverträge bestanden hätten.
VwGH: Um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung iSd § 3 Abs 1 AuslBG zu qualifizieren, macht es keinen Unterschied, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob iSd § 2 Abs 2 lit e AuslBG iVm dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, oder eine anderweitige Zulassung der Arbeitskraft zum Arbeitsmarkt besteht, wegen Übertretung des § 3 Abs 1 AuslBG gem § 28 Abs 1 Z 1 lit a leg cit verantwortlich. Nach dem gesamten Vorbringen im Verwaltungsverfahren waren die Arbeitskräfte auch in den Arbeitsablauf des Unternehmens des Bf eingegliedert.
Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs 2 AuslBG vorliegt, ist gem § 2 Abs 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der VwGH hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs 4 des AÜG anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind. In diesem Sinne hat der VwGH in stRsp dargelegt, dass das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente nicht ausreichend ist, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.
Darüber hinaus handelt es sich bei den verfahrensgegenständlichen Trockenausbauarbeiten um relativ einfache Arbeiten (Montieren und Verspachteln von Rigipsplatten). Einfache Hilfsarbeiten (wie beispielsweise das Aufstellen von Zwischenwänden), die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, können kein selbständiges Werk darstellen, das von Subunternehmern erbracht wird, sodass sich die Feststellung erübrigt, welcher Firma die betroffenen Ausländer zuzuordnen sind, weil eine Bestrafung des Auftraggebers entweder als direkter Arbeitgeber oder als Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte gleichermaßen gerechtfertigt ist.
Die von der belangten Behörde herangezogene Bestimmung des § 4 Abs 2 AÜG bezieht sich auf Arbeitsleistungen von Arbeitskräften eines Werkunternehmers "im Betrieb des Werkbestellers". Nach den unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde hatte das Unternehmen, für welches der Bf die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung trug, auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle den Auftrag, Trockenausbauten vorzunehmen, im Rahmen der Erfüllung dieses Auftrages waren die Arbeitskräfte, und zwar eingegliedert in den Betrieb dieser GmbH tätig. Das Vorbringen der Beschwerde, die Arbeitskräfte seien hiebei eigenen Vorarbeitern von Subfirmen unterstanden und nicht bloß der Aufsicht des Unternehmens, für welches der Bf verantwortlich war, wird erstmals in der Beschwerde erhoben und erweist sich damit als eine im Verfahren vor dem VwGH unzulässige Neuerung.
Vor dem Hintergrund der in § 4 Abs 2 AÜG normierten Kriterien für die Beurteilung des Vorliegens einer Arbeitskräfteüberlassung führte die belangte Behörde aus, dass der Werkbesteller und Werkunternehmer auf demselben Gebiet, nämlich dem Trockenausbau, tätig gewesen seien. Das Werk habe sich nicht grundsätzlich von der Tätigkeit des Bestellers unterschieden.
Der Bf macht als Verfahrensmängel geltend, dass die belangte Behörde die Vertreter jener Subfirmen, die im Auftrag seines Unternehmens nach seiner Auffassung Werkverträge durchgeführt hätten, und für welche die Ausländer allein tätig gewesen seien, nicht einvernommen habe. Der Bf zeigt damit im vorliegenden Fall jedoch keinen relevanten Verfahrensmangel auf, weil die belangte Behörde durchaus auch bei Zutreffen der Verantwortung des Bf und bei Aufnahme der von ihm erwarteten und antizipierten Beweise zu keinem anderen Ergebnis gelangen konnte, nämlich dass die GmbH, deren Handlungen der Bf zu verantworten hatte, die Ausländer iSd § 2 Abs 2 AuslBG beschäftigt hat, was - wie dargelegt - auch bei der Verwendung überlassener Arbeitskräfte der Fall ist.