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Für fremde Staatsangehörige, die überdies nicht im Bundesgebiet ansässig sind, darf eine "bloß grenzüberschreitende" unternehmerische Tätigkeit bei Vorliegen eines (nur ausländischen) Gewerbescheins nicht eo ispo angenommen werden

GZ 2007/09/0240, 08.08.2008
Der Beschwerdeführer bringt vor, die getätigten Arbeiten seien von den drei tschechischen Staatsangehörigen auf Grund ihrer Gewerbeberechtigungen als Einzelunternehmer im Rahmen eines Werkauftrages bzw Werkvertrages durchgeführt worden.
VwGH: Der VwGH hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass jede Art von Arbeitsleistung Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein kann und die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger dabei nicht entscheidend ist. Sie kann daher auch in die rechtliche Form eines Werkvertrages gekleidet sein. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden.
Die belangte Behörde hat unberücksichtigt gelassen, dass der als Zeuge vernommene, im erstinstanzlichen Straferkenntnis zweitgenannte tschechische Staatsangehörige, der auf der in Rede stehenden Baustelle bei Tischlerarbeiten angetroffen worden war, ua angegeben hatte, es habe sich bei den von ihm durchzuführenden Arbeiten insgesamt um etwa sechs Türen gehandelt, die er "...zunächst in seine Werkstatt in die Tschechische Republik verbracht" habe, "um sie dort instandzusetzen". Auf der Baustelle "habe er die Türen wieder einbauen wollen".Gerade der Wortlaut dieser Aussage spricht für das Vorliegen eines unternehmerischen Konzepts und einer unternehmerischen Organisation. Allein der Umstand, dass der im erstinstanzlichen Straferkenntnis Zweitgenannte in seinen niederschriftlichen Angaben vor den Kontrollorganen von einem Stundensatz als Kalkulationsgrundlage ausgegangen ist, spricht nicht gegen die Annahme einer unternehmerischen Tätigkeit, auf die die Bestimmungen des AuslBG nicht anzuwenden sind, zumal er in der mündlichen Berufungsverhandlung erklärt hatte, dass er "nicht nach Stunden arbeite".
Dass auch die beiden anderen tschechischen Arbeiter über tschechische Gewerbescheine verfügt haben, macht sie allein deshalb noch nicht zu selbständigen Unternehmern, auf die die Bestimmungen des AuslBG nicht anzuwenden gewesen wären. Zur rechtmäßigen Ausübung eines Gewerbes in Österreich muss eine (österreichische) Gewerbeberechtigung erlangt werden (vgl § 2 Abs 2 lit b AuslBG). Damit ist aber auch klar, dass für fremde Staatsangehörige, die überdies nicht im Bundesgebiet ansässig sind (siehe auch § 14 GewO), eine "bloß grenzüberschreitende" unternehmerische Tätigkeit bei Vorliegen eines (nur ausländischen) Gewerbescheins nicht eo ispo angenommen werden darf. Das Vorliegen (bloß) ausländischer Gewerbescheine ist für das Vorliegen oder Nichtvorliegen selbständiger Tätigkeit daher ohne Belang.