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Der Nachbar kann im Baubewilligungsverfahren die Untätigkeit der Behörde im Berufungsverfahren als Bw geltend machen; durch die Modifizierung des ursprünglichen Bauansuchens in einem wesentlichen Punkt beginnt die Frist des § 73 Abs 1 AVG neu zu laufen

GZ 2009/05/0316, 28.09.2010
VwGH: Gem § 73 Abs 2 AVG ist der Devolutionsantrag bei der Oberbehörde einzubringen. Er ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist. Der Nachbar kann im Baubewilligungsverfahren die Untätigkeit der Behörde im Berufungsverfahren als Bw geltend machen.
Der im § 73 Abs 2 AVG normierte (ex lege) Übergang der Entscheidungspflicht setzt einen zulässigen Devolutionsantrag voraus.
Ausgehend von dieser Rechtslage ist im Beschwerdefall zu berücksichtigen, dass die angefochtene Entscheidung in einem Baubewilligungsverfahren ergangen ist. Das Baubewilligungsverfahren ist ein antragsbedürftiges Verfahren, in welchem es darauf ankommt, welcher Zustand durch die Verwirklichung des vom Bauwerber eingereichten Bauvorhabens herbeigeführt werden soll (Projektgenehmigungsverfahren).
Gem § 13 Abs 8 AVG kann der verfahrensleitende Antrag (hier: Baubewilligungsantrag) in jeder Lage des Verfahrens geändert werden. Durch die Antragsänderung darf die Sache ihrem Wesen nach nicht geändert und die sachliche und örtliche Zuständigkeit nicht berührt werden.
Projektsänderungen bzw Projektsmodifikationen sind daher auch im Berufungsverfahren zulässig, solange das Projekt dadurch kein anderes wird. Die Berechtigung des Antragstellers, das Projekt - solange es dadurch kein anderes wird - abzuändern, besteht auch ohne behördliche Aufforderung.
Durch die Modifizierung des ursprünglichen Bauansuchens in einem wesentlichen Punkt beginnt aber die Frist des § 73 Abs 1 AVG neu zu laufen.
Dies gilt auch für Projektsmodifikationen im Berufungsverfahren vor einer Antragstellung gem § 73 Abs 2 AVG, weil die Berufungsbehörde auf Grund der gem § 13 Abs 8 AVG zulässigen Projektsmodifikation nur mehr über das geänderte Projekt absprechen darf.
Im Beschwerdefall ist daher allein entscheidungserheblich, ob die von der mitbeteiligten Bauwerberin im Berufungsverfahren vorgenommene Projektsänderung iSd § 13 Abs 8 AVG zulässig war, also die Änderungen nicht so wesentlich waren, dass damit ein "aliud", nämlich ein seinem Wesen nach geändertes Bauvorhaben beantragt worden ist.
Die Bf ziehen nicht in Zweifel, dass die Projektsmodifikation iSd § 13 Abs 8 AVG zulässig war, sie vertreten jedoch die Auffassung, dass diese nur über "Druck" der Behörde erfolgt sei. Es sei nicht Aufgabe der Berufungsbehörde, ein Projekt der Bauwerberin "genehmigungsfähig zu machen". Das Berufungsverfahren sei vielmehr ein reines Aktenverfahren, in welchem nach Einlangen der Berufung dem Berufungsgegner rechtliches Gehör durch Mitteilung der Berufung zu gewähren sei, jedoch nicht mehr und nicht weniger.
Mit diesem Vorbringen verkennen die Bf die Rechtslage. Die Baubehörde ist vielmehr verpflichtet, den Bauwerber auf den Widerspruch zu den gesetzlichen Bestimmungen hinzuweisen und ihm nahe zu legen, das Ansuchen entsprechend zu ändern. Dies gilt auch im Berufungsverfahren. Im Übrigen ist neuerlich darauf hinzuweisen, dass der Bauwerber auch ohne Aufforderung durch die Behörde in den Grenzen des § 13 Abs 8 AVG zur Projektsmodifikation berechtigt ist.