Home

§ 38 Abs 1 GehG stellt auf die höherwertige Verwendung durch mindestens 29 aufeinanderfolgende Kalendertage ab; damit stellt der Gesetzgeber nicht auf "Arbeitstage" ab, sondern offensichtlich auf die kalendarisch durchgehend aufeinanderfolgenden Tage, woraus ua auch folgt, dass Kalendertage, an denen nach dem Dienstplan (iSd § 48 BDG) keine Verpflichtung zur Dienstleistung besteht, zu den in § 38 Abs 1 Satz 1 genannten Kalendertagen zählen; daraus folgt, dass Kalendertage, die - etwa infolge der Inanspruchnahme eines Erholungsurlaubes oder eines Zeitausgleiches - für den Beamten keine Arbeitstage darstellen, an der durchgehenden höherwertigen Verwendung nichts ändern und in den Zeitraum nach § 38 Abs 1 erster Satz GehG einzurechnen sind

GZ 2010/12/0005, 26.01.2011
Die belangte Behörde gründete die Versagung einer Verwendungsabgeltung für den Zeitraum vom 1. Dezember 2008 bis 5. Jänner 2009 darauf, dass Tage, an denen die Bf wegen Urlaubes und wegen der Inanspruchnahme von Zeitausgleich - von Zeitguthaben aus ihrer Verwendung vor Beginn der höherwertigen Verwendung - nicht in die Frist von (mindestens) 29 aufeinanderfolgenden Kalendertagen iSd § 38 Abs 1 GehG einzurechnen sei.
VwGH: § 38 Abs 1 GehG erfordert, dass ein Beamter des Allgemeinen Verwaltungsdienstes vorübergehend, aber durch mindestens 29 aufeinanderfolgende Kalendertage auf einem Arbeitsplatz einer höheren Verwendungsgruppe verwendet wird, ohne in diese ernannt zu sein. Im vorliegenden Beschwerdefall ist daher die Frage zu beantworten, ob die Tatbestandsmerkmale "durch mindestens 29 aufeinanderfolgende Kalendertage" dahingehend auszulegen sind, dass die höherwertige Verwendung - abgesehen von notwendiger Weise in diesen Zeitraum fallenden Wochenenden, allfälligen Feiertagen oder von im Schicht- und Wechseldienst als dienstfrei vorgesehenen Tagen - auch Tage umfassen, an denen der Beamte aus anderen Gründen vom Dienst abwesend ist.
§ 38 Abs 1 GehG stellt auf die besagte höherwertige Verwendung durch mindestens 29 aufeinanderfolgende Kalendertage ab. Damit stellt der Gesetzgeber nicht auf "Arbeitstage" (wie etwa in § 51 Abs 2 BDG) ab, sondern offensichtlich auf die kalendarisch durchgehend aufeinanderfolgenden Tage, woraus ua auch folgt, dass Kalendertage, an denen nach dem Dienstplan (iSd § 48 BDG) keine Verpflichtung zur Dienstleistung besteht, zu den in § 38 Abs 1 Satz 1 genannten Kalendertagen zählen.
Daraus folgt, dass Kalendertage, die - etwa infolge der Inanspruchnahme eines Erholungsurlaubes oder eines Zeitausgleiches - für den Beamten keine Arbeitstage darstellen, an der durchgehenden höherwertigen Verwendung nichts ändern und in den Zeitraum nach § 38 Abs 1 erster Satz GehG einzurechnen sind.
Dieses Auslegungsergebnis steht im Einklang mit § 38 Abs 2 GehG, wonach die Frist von 29 Kalendertagen mit dem ersten Tag der tatsächlichen Funktionsausübung nach Abs 1 beginnt. Würde man unter "Kalendertage" nur die Tage der tatsächlichen Dienstverrichtung zählen, käme § 38 Abs 2 GehG allerdings keine eigenständige normative Bedeutung zu, weil sich der Beginn der Frist ohnehin schon aus Abs 1 ergäbe.
Eine solche wenn auch nur vorübergehende dienstrechtlich wirksame Verwendung war aber durch die Dienstzuteilung der Bf zum Ressort der belangten Behörde und Betrauung mit einem höherwertigen Arbeitsplatz gegeben und erfuhr durch eine Abwesenheit vom Dienst infolge Zeitausgleich und Urlaub keinen Abbruch.
Soweit § 38 Abs 2 GehG die 29-tägige Frist mit dem ersten Tag der tatsächlichen Funktionsausübung zu laufen beginnen lässt, kommt dieser Bestimmung von ihrem Inhalt her zweifellos für den Beginn dieser Frist Bedeutung zu, ohne allerdings eine Regelung darüber zu treffen, ob bzw in welchen Fällen diese Frist unterbrochen oder gehemmt werden könnte, sodass daraus nicht der Schluss gezogen werden kann, dass mit der nach Abs 1 leg cit notwendigen höherwertigen Verwendung im besagten Sinn auch eine ununterbrochene "tatsächliche Funktionsausübung" einhergehen muss.
Für die Frage, ob im Verständnis gehaltsrechtlicher Bestimmungen von einer "dauernden" bzw "nicht dauernden" (iSv "vorübergehenden") Verwendung gesprochen werden kann, vertritt der VwGH in stRsp die Auffassung, dass für diese Unterscheidung maßgeblich ist, ob von vornherein eine zeitliche Begrenzung der Verwendungsdauer bestand oder nicht. In Ansehung der Abgrenzung zwischen Verwendungszulage nach § 34 GehG und Verwendungsabgeltung nach § 38 GehG hat der VwGH weiters ausgesprochen, dass eine "vorläufige" oder "vorübergehende" Betrauung mit einem Arbeitsplatz dann in eine "dauernde" Betrauung (mit Anspruch auf die in § 34 GehG geregelte Zulage) übergeht, wenn der Beamte die Aufgaben des höherwertigen Arbeitsplatzes länger als sechs Monate durchgehend ausübt. In einem derartigen Fall sind nämlich die Belastungen des mit den Aufgaben eines höherwertigen Arbeitsplatzes Betrauten nicht mehr gering anzusetzen. Anderes könnte im unmittelbaren Anwendungsbereich des § 36b GehG gelten.