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Der maßgebliche Zeitpunkt für die Rechtmäßigkeit eines Einberufungsbefehls (und auch den Beginn der Frist des § 1 Abs 2 zweiter Satz ZDG) stellt die Erlassung des Einberufungsbefehls und nicht seine Approbation dar

GZ 2010/11/0042, 21.09.2010
VwGH: Der angefochtene Bescheid, mit dem der Bf zur Leistung des Grundwehrdienstes einberufen wurde, ist nur dann rechtmäßig, wenn der Bf wehrpflichtig iSv § 24 Abs 1 WG war. Dies wäre gem § 1 Abs 4 ZDG zu verneinen, wenn er bei Einberufung bereits der Zivildienstpflicht unterlag, was die Einbringung einer mängelfreien Zivildiensterklärung voraussetzt.
Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Einberufungsbefehls ist nicht entscheidend, ob der Bf im Zeitpunkt der Approbation des angefochtenen Bescheides noch wehrpflichtig war, sondern vielmehr, ob dies auch im Zeitpunkt dessen Erlassung (im Beschwerdefall also der Zustellung) noch zutraf; ob der Bf zu diesem Zeitpunkt also wehrpflichtig war, oder - wegen einer rechtzeitig, also außerhalb der Sperrfrist des § 1 Abs 2 ZDG abgegebenen mängelfreien Zivildiensterklärung - bereits zivildienstpflichtig.
Dass für die Rechtmäßigkeit eines Einberufungsbefehls (und auch den Beginn der Frist des § 1 Abs 2 zweiter Satz ZDG) die Erlassung des Einberufungsbefehls und nicht seine Approbation der maßgebliche Zeitpunkt darstellt, wird durch die Materialien bestätigt, in denen es heißt: "Im § 2 Abs 2 soll eine zeitliche Erweiterung des Rechtes auf Abgabe einer Zivildiensterklärung vorgesehen werden. Der Möglichkeit eines Gewissenswandels soll dadurch Rechnung getragen werden, dass eine solche Erklärung jederzeit, spätestens jedoch zwei Tage vor einer Einberufung (= Zustellung des Einberufungsbefehles oder Datum der allgemeinen Bekanntmachung) abgegeben werden kann. ...".
Vor diesem Hintergrund ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides der Zeitpunkt seiner Zustellung entscheidend.
Eine wirksame Zustellung des Einberufungsbefehls erfolgte frühestens am Montag, 8. Februar 2010, als dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden konnte.
Der Bf hatte aber bereits am 2. Februar 2010 und damit früher als am "zweiten Tag vor einer Einberufung zum Präsenzdienst" (§ 1 Abs 2 zweiter Satz ZDG) die mängelfreie Zivildiensterklärung iSd § 1 Abs 4 ZDG abgegeben. Zu diesem Zeitpunkt war das Recht, eine Zivildiensterklärung abzugeben, nicht gem § 5a Abs 1 Z 3 ZDG ausgeschlossen; der Zivildiensterklärung haftete also nicht der von der belangten Behörde vermeinte Mangel (§ 5a Abs 3 Z 4 ZDG) an, weshalb mit ihrer Einbringung der Bf vom Wehrdienst befreit und zivildienstpflichtig wurde (§ 1 Abs 4 ZDG).
Der Bf war daher im Zeitpunkt der Zustellung des Einberufungsbefehls nicht mehr wehrpflichtig. Daraus folgt, dass durch die Erlassung des angefochtenen Bescheides § 24 Abs 1 WG 2001 verletzt wurde.