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Ergibt sich im Berufungsverfahren entgegen der Annahme der Erstbehörde, dass der Grad der Behinderung 50 vH nicht erreicht, ist der das Verfahren auslösende Feststellungsantrag abzuweisen

GZ 2008/11/0158, 18.05.2010
VwGH: Aufgabe der Behörde nach § 14 Abs 2 BEinstG ist es, auf Antrag unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung einzuschätzen. Erreicht der ermittelte Grad der Behinderung wenigstens 50 vH, so ist er - sofern die in § 2 Abs 1 leg cit vorgesehenen sonstigen Voraussetzungen zutreffen - festzustellen und unter einem - insofern untrennbar - auch die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten auszusprechen. Da § 2 Abs 1 BEinstG für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten einen Grad der Behinderung von mindestens 50 vH verlangt, kann nämlich die Feststellung der Behörde, dass eine Person dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, nicht alleine bestehen, sondern nur unter der Voraussetzung der (weiteren) behördlichen Feststellung, dass der Grad der Behinderung dieser Person mindestens 50 vH beträgt. Erreicht der ermittelte Grad der Behinderung nicht 50 vH, so ist der Feststellungsantrag abzuweisen.
Ein erstinstanzlicher Bescheid, mit dem ein Grad der Behinderung von wenigstens 50 vH festgestellt wurde, der den Ausspruch der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nach sich zieht, kann folglich im Berufungsverfahren gem § 66 Abs 4 AVG auch zu Lasten des Betreffenden abgeändert werden. Ergibt sich im Berufungsverfahren entgegen der Annahme der Erstbehörde, dass der Grad der Behinderung 50 vH nicht erreicht, ist der das Verfahren auslösende Feststellungsantrag abzuweisen.
Entgegen der Behauptung des Bf hat der von der belangten Behörde im Hinblick auf die Art der geltend gemachten Leiden beigezogene Facharzt für Orthopädie nach persönlicher Untersuchung des Bf sämtliche Funktionsbeeinträchtigungen des Bewegungsapparates des Bf berücksichtigt, er kam jedoch zu dem Ergebnis, dass nicht eine Verschlechterung des Leidens des Bf eingetreten ist, sondern dass schon die Beurteilung des im erstinstanzlichen Verfahren beigezogenen medizinischen Sachverständigen (eines Arztes für Allgemeinmedizin) unrichtig war, und hat dies in seinem Gutachten im Einzelnen begründet. Gegen die Auffassung der belangten Behörde, dieses Gutachten sei als schlüssig anzusehen, bringt der Bf nichts Stichhältiges vor und bestehen auch sonst keine Bedenken.