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Bei der Qualifikation eines Verhaltens als konkludenter Auftrag zur Erbringung von Mehrdienstleistungen ist ein strenger Maßstab anzulegen; eine solche konkludente Anordnung kann nur dann angenommen werden, wenn ein zur Anordnung von Überstunden befugtes Organ ein Verhalten setzt, bezüglich dessen kein vernünftiger Grund besteht, daran zu zweifeln, dass damit die Anordnung von Überstunden verbunden ist

GZ 2009/12/0004, 10.09.2009
VwGH: § 16 Abs 1 GehG normiert eine Überstundenvergütung nur vor dem Hintergrund der die Überstunden regelnden Bestimmungen des BDG. Allein der Umfang der einem Beamten übertragenen dienstlichen Aufgaben rechtfertigt nicht die Annahme, in der Übertragung dieser Aufgaben sei bereits eine (generelle) konkludente Anordnung von Überstunden zu sehen.
Generell begründen zeitliche Mehrdienstleistungen nach dem maßgeblichen § 49 Abs 1 BDG nur dann einen Anspruch auf Abgeltung oder Ausgleich, wenn sie angeordnet wurden oder wenn die Tatbestandserfordernisse des zweiten Satzes der genannten Bestimmung vorliegen.
Zwar trifft die Auffassung zu, dass eine anspruchsbegründende Anordnung von Überstunden nach dem ersten Satz des § 49 Abs 1 BDG nicht nur ausdrücklich, etwa unter Verwendung des Wortes "Überstundenanordnung", erfolgen kann, sondern dass auch eine konkludente Anordnung von Überstunden in Betracht kommt. Ein solcher konkludenter Auftrag liegt etwa dann vor, wenn er auf die Ausführung von Arbeiten eines bestimmten Ausmaßes innerhalb eines bestimmten Zeitraumes gerichtet war und schon im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrages (und nicht erst infolge von Umständen, die nachträglich eingetreten sind und daher bei Erteilung des Auftrages nicht vorhersehbar waren) von vornherein feststand, dass die Erfüllung dieses Auftrages die Leistung von Überstunden unumgänglich notwendig macht. Bei der Qualifikation eines Verhaltens als konkludenter Auftrag zur Erbringung von Mehrdienstleistungen ist jedoch ein strenger Maßstab anzulegen. Eine solche konkludente Anordnung kann nur dann angenommen werden, wenn ein zur Anordnung von Überstunden befugtes Organ ein Verhalten setzt, bezüglich dessen kein vernünftiger Grund besteht, daran zu zweifeln, dass damit die Anordnung von Überstunden verbunden ist.
Wie der zweite Unterfall des § 49 Abs 1 BDG zeigt, ist der Gesetzgeber nämlich in Ansehung der Berücksichtigung nicht ausdrücklich angeordneter Mehrdienstleistungen äußerst restriktiv. Selbst Mehrdienstleistungen, die zur Abwehr eines Schadens unverzüglich notwendig waren, sind nicht etwa als schlüssig angeordnet anzusehen, sondern sind mangels (ausdrücklicher) Anordnung nur bei weiterem kumulativen Vorliegen der in den Z 1, 3 und 4 leg cit umschriebenen Voraussetzungen geeignet, einen Anspruch auf Entschädigung für Mehrdienstleistung zu begründen.
Bei der vorliegenden Sachlage wäre die Bf nach dem im § 49 Abs 1 Z 1 BDG zum Ausdruck kommenden Grundgedanken gehalten gewesen, bei einem - in der Dienststelle unbestrittenermaßen erreichbaren - Vorgesetzten Rücksprache über die Dringlichkeit einzelnen Arbeiten oder darüber zu halten, ob eine Anordnung von Überstunden im konkreten Fall gewollt sei.
Im Hinblick auf das unstrittige Vorliegen einer Gleitzeitregelung, der den Beamten erlaubte, Normalarbeitszeit zwischen 06.30 Uhr und 22.00 Uhr zu erbringen, geht auch das Argument der Bf ins Leere, ihre Dienstvorgesetzte K hätte sie, als sie sie bei Arbeiten im Haus noch nach 17.00 Uhr antraf, fragen müssen, warum sie sich noch immer in den Amtsräumen aufhalte. Für die Dienstvorgesetzte bestand fallbezogen kein Grund zur Annahme, die Bf leiste (nach 17.00 Uhr bereits) Überstunden. Für diese wiederum ist - unter Berücksichtigung des nach § 863 ABGB für die Annahme konkludenter Willenserklärungen anzulegenden strengen Maßstabes - kein tauglicher Grund ersichtlich, wonach sie aus der Untätigkeit einer Vorgesetzten rechtliche Rückschlüsse (iSd von ihr gewollten Anordnung von Überstunden) hätte ziehen dürfen.