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Der Anwendungsbereich des § 56 Abs 6 BDG umfasst nur Fälle bereits aufgenommener Nebenbeschäftigungen; die Neufassung des § 56 leg cit durch die Dienstrechts-Novelle 2007 ergibt daher keine Änderung an der Zulässigkeit des Feststellungsbescheides über die Zulässigkeit einer Nebenbeschäftigung vor deren Aufnahme

GZ 2008/12/0182, 14.10.2009
VwGH: Nach der Rechtsprechung des VwGH zu § 56 BDG in der Fassung vor der Novellierung durch die Dienstrechts-Novelle 2007 ist die Zulässigkeit eines Feststellungsbescheides über die (Un-)Zulässigkeit einer Nebenbeschäftigung auf den Zeitraum vor der Aufnahme einer solchen im Hinblick auf die Subsidiarität dieses Rechtsbehelfes beschränkt. Das rechtliche Interesse des Beamten an der Erlassung eines von ihm beantragten Feststellungsbescheides ist dann zu bejahen, wenn sein Antrag auf die Feststellung der Zulässigkeit der von ihm beabsichtigten (aber noch nicht aufgenommenen) Nebenbeschäftigung gerichtet ist und er diese Tätigkeit auch nicht bis zum rechtskräftigen Abschluss des Feststellungsverfahrens aufnimmt. Ebenso ist ein öffentliches Interesse an der Erlassung eines amtswegigen Feststellungsbescheides über die Zulässigkeit einer Nebenbeschäftigung zu bejahen, wenn der Dienstbehörde die beabsichtigte Ausübung einer Nebenbeschäftigung eines Beamten zur Kenntnis kommt (ohne dass dieser einen solchen Feststellungsantrag gestellt hat), solange diese noch nicht ausgeübt wird. Hat sich der Beamte dagegen für die Ausübung der Nebenbeschäftigung entschieden und diese aufgenommen, bleibt in einem solchen Fall gegenüber einem Disziplinarverfahren kein Raum mehr für eine gesonderte Feststellung betreffend die Unzulässigkeit der (bereits ausgeübten) Nebenbeschäftigung durch die Dienstbehörde.
Nach dem durch die Dienstrechts-Novelle 2007 dem § 56 BDG angefügten Abs 6 ist die Ausübung einer aus den Gründen des Abs 2 unzulässigen Nebenbeschäftigung (oder Tätigkeit iSd Abs 5) von der Dienstbehörde unverzüglich mit schriftlicher Weisung zu untersagen. Obzwar diese Bestimmung von ihrem Wortlaut her nicht zwischen der beabsichtigten und einer bereits angetretenen Nebenbeschäftigung unterscheidet, weist das Wort "unverzüglich" darauf hin, dass diese Bestimmung nur den Fall der bereits angetretenen (unzulässigen) Nebenbeschäftigung im Auge hat. Dieses Auslegungsergebnis wird durch die wiedergegebenen Materialien zur Dienstrechts-Novelle 2007 gestützt, wonach durch die Bestimmung des Abs 6 dem Leiter der Dienstbehörde ein Mittel an die Hand gegeben werden sollte, um "Missstände schnell und unkompliziert abzustellen". Die bloße Intention des Beamten, eine seiner Einschätzung nach zulässige, nach Ansicht der Dienstbehörde jedoch unzulässige Nebenbeschäftigung in Zukunft ausüben zu wollen, kann noch nicht als "Missstand" im besagten Sinn gedeutet werden, der der schnellen Abstellung durch Weisung bedürfte. Der Anwendungsbereich des § 56 Abs 6 BDG umfasst daher nur Fälle bereits aufgenommener Nebenbeschäftigungen.
Aus dem Anwendungsbereich des § 56 Abs 6 BDG folgt daher, dass die Neufassung des § 56 leg cit durch die Dienstrechts-Novelle 2007 keine Änderung an der Zulässigkeit des Feststellungsbescheides über die Zulässigkeit einer Nebenbeschäftigung vor deren Aufnahme ergibt.
Die wesentliche Aufgabe des Dienstrechts liegt darin, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes zu gewährleisten. Bereits aus dem Begriff (der als) "Hauptbeschäftigung" (zu wertenden Wahrnehmung der Aufgaben aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis) im Verhältnis zur "Nebenbeschäftigung" folgt, dass es Aufgabe des Bediensteten ist, bei einer allfälligen Nebenbeschäftigung mögliche Beeinträchtigungen seines Dienstes oder Beschränkungen seiner dienstlichen Einsatzfähigkeit zu vermeiden. Dies deckt sich auch mit der den Beamten nach § 43 Abs 1 BDG treffenden Verpflichtung, seine dienstlichen Aufgaben ua treu und gewissenhaft zu erfüllen. Der Beamte hat andere Interessen als die des Dienstes - insbesondere seine eigenen - den dienstlichen Interessen unterzuordnen.
Gem § 56 Abs 2 BDG darf der Beamte keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung seiner Befangenheit hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet. Jeder der in dieser Bestimmung genannten Tatbestände rechtfertigt für sich allein die Feststellung der Unzulässigkeit der Nebenbeschäftigung.
Der dritte Tatbestand des § 56 Abs 2 BDG ist dann erfüllt, wenn die Ausübung der Nebenbeschäftigung ihrer Art nach eine Gefahr für die aus der Rechtsordnung ableitbaren wesentlichen dienstlichen Interessen (die nicht bereits durch die ersten beiden Untersagungstatbestände des § 56 Abs 2 BDG erfasst sind) darstellt. So wie beim zweiten Tatbestand des § 56 Abs 2 BDG die Vermutung der Befangenheit genügt, also nicht der Nachweis von konkreten Befangenheitssituationen geführt werden muss, reicht beim dritten Tatbestand die Gefährdung solcher wesentlicher dienstlichen Interessen aus. Diese Gefährdung darf aber - ähnlich wie bei der Vermutung der Befangenheit - keine bloß hypothetische sein, sondern muss vielmehr unter Beachtung der Erfahrungen des täglichen Lebens und des dienstlichen Aufgabenbereiches des Beamten möglichst konkret dargelegt werden. Eine durch die Nebenbeschäftigung bedingte Gefährdung der sachlichen und gesetzestreuen Aufgabenerfüllung durch Bedienstete wie auch die Gefährdung des darauf gerichteten Vertrauens der Allgemeinheit können ein solches wesentliches dienstliches Interesse iSd § 56 Abs 2 BDG darstellen.