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Zwar setzt der Anspruch auf Sachherausgabe gegen den Bereicherten in Analogie zum schadenersatzrechtlichen § 1323 Satz 1 ABGB voraus, dass sie faktisch möglich und tunlich ist, Unmöglichkeit der Naturalrestitution darf aber erst dann angenommen werden, wenn der Leistung ein dauerndes Hindernis entgegensteht

GZ 8 ObA 34/10y, 26.04.2011
OGH: Der Anspruch auf Rückstellung des aus einem nichtigen Vertrag zu Unrecht Geleisteten richtet sich nach den §§ 1431 ff ABGB und beinhaltet primär den Anspruch auf die Rückgabe der Sache. Ist der Leistende Eigentümer der Sache geblieben, so konkurriert der bereicherungsrechtliche Herausgabeanspruch zwar mit der Eigentumsklage nach § 366 ABGB, der Bereicherte ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts aber nicht auf diese beschränkt.
Zwar setzt der Anspruch auf Sachherausgabe gegen den Bereicherten in Analogie zum schadenersatzrechtlichen § 1323 Satz 1 ABGB voraus, dass sie faktisch möglich und tunlich ist, Unmöglichkeit der Naturalrestitution darf aber erst dann angenommen werden, wenn der Leistung ein dauerndes Hindernis entgegensteht. Dies ist va dann nicht der Fall, wenn der Verpflichtete die Leistung wieder erlangen kann, wobei ihn die Beweislast für die Unmöglichkeit oder Untunlichkeit der Naturalrestitution trifft.
Nach dem vorliegenden Sachverhalt kann von einer Unmöglichkeit der Wiederbeschaffung des Sparbuchs keine Rede sein; der Beklagte könnte das Pfand durch Abdeckung des Kontokorrentkredits einlösen, oder durch Bestellung alternativer Sicherheiten eine Pfandfreilassung durch die Bank erwirken.
Eine Untunlichkeit der Wiederbeschaffung wäre nur anzunehmen, wenn sie mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden wäre, was aber vom Beklagten nicht behauptet wurde und bei den genannten möglichen Handlungsalternativen auch objektiv nicht zu erwarten ist.
Der Kläger hat daher Anspruch auf Naturalrestitution durch Herausgabe seines aufgrund eines nichtigen Rechtsgeschäfts übergebenen Sparbuchs.