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Das Erfüllungsinteresse umfasst bei Behebbarkeit des Mangels und Verbesserungsverzug oder -verweigerung des Schuldners die Kosten der Verbesserung; ist die Verbesserung unmöglich oder wäre sie für den Schuldner mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden, steht dem Gläubiger hingegen (nur) die Differenz zwischen dem Wert der mangelhaften und jenem der mangelfreien Leistung, allenfalls der Anspruch auf Rückerstattung des Entgelts zu; steht fest, dass die Sanierung nicht durchgeführt wird, ist ein über die objektive Wertminderung hinausgehendes Begehren abzuweisen; es genügt die Sanierungsabsicht, für die der Übernehmer beweispflichtig ist

GZ 2 Ob 135/10g, 07.04.2011
OGH: Nach § 933a Abs 1 ABGB kann der Übernehmer auch Schadenersatz fordern, wenn der Übergeber den Mangel verschuldet hat. Gem Abs 2 dieser Bestimmung kann der Übernehmer (ua) dann Geldersatz verlangen, wenn die Verbesserung unmöglich ist oder für den Übergeber mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden wäre oder der Übergeber die Verbesserung verweigert. Die Voraussetzungen für den Geldersatz entsprechen jenen, unter denen der Übernehmer gem § 932 Abs 4 ABGB Preisminderung und Wandlung verlangen kann. Ist der Mangel behebbar, steht dem Übernehmer der Anspruch auf das Erfüllungsinteresse zu; dasselbe gilt, wenn nach Vertragsabschluss ein vom Schuldner zu vertretender unbehebbarer Mangel entsteht. Der Gläubiger ist insgesamt so zu stellen, wie er stünde, wenn ordnungsgemäß erfüllt worden wäre.
Im vorliegenden Fall ist die mangelhafte Werkleistung dem Beklagten vorwerfbar, weil er nicht über die Kenntnis der statischen Notwendigkeit einer größeren Einbindetiefe verfügte. Auf diese Unkenntnis kann sich der Beklagte zu seiner Rechtfertigung nicht berufen, hat er doch den ein bestimmtes Können und Fachwissen voraussetzenden Auftrag von der Klägerin übernommen, sodass er als Sachverständiger iSd § 1299 ABGB gilt. Den ihm nach § 1298 ABGB obliegenden Beweis seines fehlenden Verschuldens hat der Beklagte nicht erbracht. Er hat daher nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen für den Nichterfüllungsschaden (das Erfüllungsinteresse) der Klägerin einzustehen.
Das Erfüllungsinteresse umfasst bei Behebbarkeit des Mangels und Verbesserungsverzug oder -verweigerung des Schuldners die Kosten der Verbesserung. Ist die Verbesserung unmöglich oder wäre sie für den Schuldner mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden, steht dem Gläubiger hingegen (nur) die Differenz zwischen dem Wert der mangelhaften und jenem der mangelfreien Leistung, allenfalls der Anspruch auf Rückerstattung des Entgelts zu.
Auf seinen Einwand der Unverhältnismäßigkeit der Sanierungskosten (iSd § 933a Abs 2 iVm § 932 Abs 4 ABGB) kommt der Beklagte in der Revision nicht mehr zurück. Das Berufungsgericht verneinte die Berechtigung dieses Einwands und stützte sich dabei auf jene Rsp des OGH (zur neuen und alten Rechtslage), wonach für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit die Relation zwischen der Bedeutung des Mangels für den Besteller und dem mit der Verbesserung verbundenen Aufwand maßgeblich ist und bei wesentlicher Beeinträchtigung des Bestellers auch über dem Wert des Werks liegende Kosten für die Verbesserung aufzuwenden sind. Des Weiteren bezog es sich auf jene Judikatur, nach der bei beschädigten Liegenschaften oder Gebäuden ebenso wie bei Sachen ohne Verkehrswert (wie die gegenständliche Stützmauer) für die "Tunlichkeit" einer Schadensbehebung danach zu fragen ist, ob ein verständiger Eigentümer in der Lage des Geschädigten, ob also ein wirtschaftlich vernünftig denkender Mensch, der den Schaden selbst zu tragen hätte, die Aufwendungen selbst machen würde.
Da die Sanierung des Mangels auch nicht (faktisch) unmöglich ist, liegt ein vom Beklagten nicht binnen angemessener Frist verbesserter behebbarer Mangel vor, der die Klägerin dazu berechtigt, die Verbesserungskosten zu begehren. Eine Bereicherung der Klägerin tritt durch die Sanierung des Mangels trotz des betraglichen "Missverhältnisses" zwischen diesen Kosten und dem vereinbarten Werklohn nicht ein, weil durch die Verbesserung nur jener Zustand erreicht wird, den die Klägerin bei vertragsgemäßer Erfüllung gehabt hätte.
Nach der jüngeren Rsp sind bei deliktischen Schadenersatzansprüchen fiktive Reparaturkosten nicht in voller Höhe zu ersetzen, wenn sie höher als die objektive Wertminderung sind; eine darüber hinausgehende Leistung würde zu einer dem schadenersatzrechtlichen Ausgleichsgedanken widersprechenden Bereicherung des Geschädigten führen. Danach stellt die Differenz zwischen dem gemeinen Wert der Sache im unbeschädigten und dem im beschädigten Zustand das Höchstmaß des zuzusprechenden Ersatzes dar. Steht fest, dass die Reparatur nicht durchgeführt wird, ist ein über die objektive Wertminderung hinausgehendes Begehren abzuweisen. Es genügt die Reparaturabsicht, für die der Geschädigte beweispflichtig ist.
Mittlerweile hat der OGH die Anwendbarkeit dieser Grundsätze auch bei Ansprüchen nach § 933a ABGB anerkannt. So wurde einem Gläubiger das Deckungskapital für die beabsichtigte Sanierung eines Mangels als zweckgebundener Vorschuss zuerkannt.
Dem Gläubiger wird in LuRsp der Anspruch auf Verbesserung auch durch Neuerrichtung des geschuldeten Werks - zumindest bis zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit - zugebilligt.