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Die Abgabe einer Zustimmungserklärung im Bauverfahren stellt ein aktives Tun dar, welches nicht Hauptleistungspflicht einer Dienstbarkeit sein kann

GZ 7 Ob 125/10y, 29.09.2010
Der Klagsführung liegt zugrunde, dass der Beklagte zwar bei der Errichtung der nicht baubehördlich genehmigten Gartenhütte mitgewirkt hatte, aber im nachträglich (wegen seiner Anzeige) von den Klägern eingeleiteten Baubewilligungsverfahren seine Zustimmung zur Heranbauung an die Grundgrenze nicht gab. Strittig ist, ob zwischen den Parteien stillschweigend eine Vereinbarung geschlossen wurde, nach der der Beklagte verpflichtet ist zu dulden, dass die Kläger durch die Errichtung einer Gartenhütte an der Grundgrenze den nachbarrechtlichen Mindestabstand nach den Salzburger Bauvorschriften nicht eingehalten haben. Die Kläger bezeichnen diese Vereinbarung als einverleibungsfähige Servitut der Bauführung (nämlich Errichtung und Erhaltung einer konkreten Gartenhütte, die unter Unterschreitung des nachbarrechtlichen Mindestabstands errichtet wurde). Die Vorinstanzen bezeichnen sie als Servitut des Heranbauens an die Grundgrenze.
OGH: Nach § 472 ABGB wird durch das Recht der Dienstbarkeit ein Eigentümer verbunden, zum Vorteil eines anderen in Rücksicht seiner Sache etwas zu dulden (bejahende Servitut) oder zu unterlassen (verneinende Servitut). Der Eigentümer der belasteten Sache ist also verpflichtet, etwas zu unterlassen, was er an sich zu tun befugt wäre, oder etwas zu dulden, was er sonst untersagen dürfte. Im Unterschied zur Reallast ist die Dienstbarkeit in der Regel nicht mit der Verpflichtung des Eigentümers zu einem aktiven Tun verbunden. Die Pflicht zu positiven Leistungen darf nur Mittel zum Zweck, aber nicht Hauptinhalt sein.
Der OGH hat bereits ausgesprochen, dass eine Verpflichtung zur Erteilung einer Baunachsicht keine grundbücherlich einzuverleibende Servitut, sondern inhaltlich eine der Baubehörde zu vermittelnde Zustimmung zur bescheidmäßigen Erteilung einer Abstandsnachsicht darstellt. Der Verpflichtete kann nach der Gesetzeslage nicht selbst eine Bauabstandsnachsicht erteilen, dies liegt allein in der Entscheidung der Baubehörde. Die Abgabe einer Zustimmungserklärung im Bauverfahren stellt ein aktives Tun dar, welches nicht Hauptleistungspflicht einer Dienstbarkeit sein kann. Die aus der Zustimmung zur Bauabstandsnachsicht und aus der folgenden grenznahen Verbauung mittelbar resultierende Beeinträchtigung der Nachbarliegenschaft und deren Duldung sind nicht fassbarer Inhalt der vertraglichen Vereinbarung.
Diese Grundsätze sind auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Letztlich läuft nach den Feststellungen die schlüssige Vereinbarung zwischen den Parteien nur auf eine Begründung der Verpflichtung des Beklagten hinaus, sich nicht dagegen zu wenden, dass die Gartenhütte dort steht, wo sie (auch) mit seiner Hilfe errichtet wurde, dass er also der Baubehörde gegenüber seine Zustimmung zum Bauen der Gartenhütte an der Grenze zu geben hat, also auf eine Verpflichtung zum aktiven Tun. Letztlich liegt es aber ohnehin in der Entscheidungskompetenz der Baubehörde, ob sie eine Unterschreitung der festgesetzten Abstände durch Bescheid zulässt. Ein weiterer Erklärungsinhalt, der sich auf die Begründung eines darüber hinausgehenden Duldens oder Unterlassens in Form einer Dienstbarkeit bezogen hätte, ist dem beidseitigen Verhalten der Parteien nicht zu entnehmen.