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Bei objektiver Voraussicht von vornherein nach der Aktenlage praktisch aussichtslose Versuche einer Unterhaltsfestsetzung sind vom vorschusswerbenden oder -beziehenden Kind oder von seinem gesetzlichen Vertreter nicht zu fordern, sodass das Unterbleiben solcher Bemühungen einer Vorschussgewährung nach § 4 Z 2 UVG nicht entgegensteht

GZ 10 Ob 48/10x, 14.09.2010
OGH: Nach der im Anlassfall maßgebenden Fallgruppe des § 4 Z 2 UVG soll ein Anspruch auf Unterhaltsvorschuss dann bestehen, wenn "die Festsetzung des Unterhaltsbeitrags überhaupt ... nicht gelingt", also die Schaffung eines Unterhaltstitels zugunsten des Unterhaltsberechtigten gegen den Unterhaltsschuldner nicht möglich ist; dann ist die Vorschussgewährung nur ausgeschlossen, wenn der Unterhaltsschuldner nach seinen Kräften offenbar zu einer, also zu irgendeiner wenngleich nur geringfügigen Unterhaltsleistung nicht imstande ist. Für die Leistungsunfähigkeit ist der Bund beweispflichtig. Leistungsunfähigkeit des Unterhaltspflichtigen macht der Rechtsmittelwerber nicht geltend. Der Umstand, dass Aufenthalt und Lebensverhältnisse des Unterhaltsschuldners derzeit unbekannt sind, hindert eine Bevorschussung nicht, soll doch gerade in einem solchen Fall der Vorschuss nach dem Willen des Gesetzgebers gewährt werden.
Auch im Ausnahmefall des § 4 Z 2 UVG hat das Kind alles Zumutbare zur Unterhaltsfestsetzung zu unternehmen. Die Unterlassung zumutbarer Bemühungen wäre auch im Fall einer Entscheidung über den Antrag auf Weitergewährung nach § 18 UVG von Amts wegen als Rechtsmissbrauch aufzugreifen. Bei objektiver Voraussicht von vornherein nach der Aktenlage praktisch aussichtslose Versuche einer Unterhaltsfestsetzung sind vom vorschusswerbenden oder -beziehenden Kind oder von seinem gesetzlichen Vertreter nicht zu fordern, sodass das Unterbleiben solcher Bemühungen einer Vorschussgewährung nach § 4 Z 2 UVG nicht entgegensteht. Die Weitergewährung der Vorschüsse gem § 4 Z 2 UVG setzt nach der Rsp des OGH daher nicht voraus, dass in jedem Fall zumindest ein Versuch der Unterhaltsfestsetzung vom Unterhaltsberechtigten unternommen wurde.
Die Frage, ob von einem Rechtsmissbrauch wegen Unterbleibens von Bemühungen zur Schaffung eines Exekutionstitels gegen den Unterhaltsschuldner dann gesprochen werden kann, wenn unversucht gelassen wurde, den derzeitigen Aufenthalt eines im Ausland befindlichen Unterhaltsschuldners und - so weit wie möglich - auch seine derzeitigen Lebensverhältnisse durch die österreichischen Vertretungsbehörden oder durch deren Vermittlung durch entsprechende Amtsstellen im Aufenthaltsstaat des Unterhaltsschuldners ermitteln zu lassen, ist eine von den Umständen des Einzelfalls abhängige Frage.