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Die Unterlassungserklärung ist im Regelfall nicht als eine von § 28 KSchG losgelöste selbständige Verpflichtungserklärung zu verstehen; gesetzlich zulässige Klauseln werden daher von einer vorbehaltlosen Unterlassungserklärung nach § 28 KSchG nicht erfasst

GZ 10 Ob 25/09p, 12.04.2011
OGH: Die Entscheidung 8 Ob 110/08x, der sich das Berufungsgericht ausdrücklich angeschlossen hat, auf die sich aber auch die Klägerin in ihrer Zulassungsbeschwerde stützt, hält Folgendes fest:Die mit dem Abmahnverfahren angestrebte außergerichtliche Streitbereinigung tritt daher nur ein, wenn für beide Seiten Rechtssicherheit entsteht. Daher muss die Unterlassungserklärung nach stRsp eine vollständige Unterwerfung unter den Anspruch enthalten und nicht nur die beanstandeten, sondern auch "sinngleiche" Klauseln erfassen. Werden Einschränkungen oder Bedingungen angeführt, so entfällt die Wiederholungsgefahr nicht. Die Verwendung der Klauseln muss für die Zukunft geradezu ausgeschlossen sein, und zwar sowohl für neu abzuschließende Verträge als auch durch eine Berufung darauf in bereits bestehenden Verträgen. Das kann sich zwar auch aus anderen Formen einer Unterwerfungserklärung ergeben (etwa aus dem Angebot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs); weiters ist es möglich, dass auch tatsächliche Umstände diesen Schluss erlauben. Eine bloße Änderung der Geschäftsbedingungen, die zudem keine Gewähr dafür bietet, dass sich das Unternehmen nicht für bereits bestehende Verträge auf eine frühere Fassung beruft, reicht aber keinesfalls aus.
Besondere Umstände, die den Schluss erlauben, dass die Verwendung der Klauseln für die Zukunft ausgeschlossen ist, sind hier nach der Ansicht des Berufungsgerichts gegeben; der vorliegende Fall ist nämlich dadurch gekennzeichnet, dass sich die Beklagte - jeweils strafbewehrt - nicht nur zur Unterlassung der beanstandeten ("nachstehender oder sinngleicher"), jeweils wörtlich wiedergegebenen Klauseln verpflichtet, sondern darüber hinaus zu den als "Text neu" bezeichneten Formulierungen vorweg ganz allgemein festgehalten hat, dass damit (nur) die "voraussichtliche Neuformulierung" angegeben werde. Das Berufungsgericht geht daher davon aus, dass die Wiederholungsgefahr weggefallen sei, weil sich die Beklagte zur Unterlassung der beanstandeten Klauseln verpflichtet habe, auch wenn "beabsichtigt" gewesen sei, statt dessen andere Klauseln in die AGB aufzunehmen, wobei es sich (aber) nur um eine "voraussichtliche Neuformulierung" gehandelt habe.
Nach stRsp beseitigt nur die vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gem § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung die Wiederholungsgefahr, wobei die Unterlassungserklärung nicht nur die beanstandeten, sondern auch sinngleiche Klauseln erfassen muss und weder Einschränkungen noch Bedingungen angeführt sein dürfen. Da der Verband nur den gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach § 28 KSchG geltend macht und nicht auch eine darüber hinausgehende Unterlassungsverpflichtung des Unternehmers zu begründen trachtet, ist die Unterlassungserklärung im Regelfall nicht als eine von § 28 KSchG losgelöste selbständige Verpflichtungserklärung zu verstehen. Gesetzlich zulässige Klauseln werden daher von einer vorbehaltlosen Unterlassungserklärung nach § 28 KSchG nicht erfasst.
Bereits zu 2 Ob 153/08a hat der OGH den Wegfall der Wiederholungsgefahr iSd § 28 Abs 2 KSchG in einem Fall verneint, in dem der AGB-Verwender seiner (mit angemessener Konventionalstrafe besicherten) Unterlassungserklärung neu formulierte "Ersatzklauseln" mit dem Bemerken beifügte, diese seien von der Unterlassungserklärung ausgenommen; dann liege nämlich keine vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gem § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung vor. Darauf, ob die neuen Klauseln im Verhältnis zu den beanstandeten Klauseln "sinngleich" seien, komme es nicht an. Dieser Auffassung sind mittlerweile (zumindest "im Ergebnis" bzw "grundsätzlich") weitere Senate des OGH gefolgt.
Nach der Rsp des OGH wird in einem solchen Fall die Wiederholungsgefahr somit nicht beseitigt. Darauf, ob die neuen Klauseln im Verhältnis zu den beanstandeten Klauseln "sinngleich" sind, kommt es hiebei nicht an, sodass eine Prüfung der Zulässigkeit der Ersatzklauseln (schon von vornherein) ausscheidet. Hat sich die Beklagte etwa in der Unterlassungserklärung verpflichtet, bei Neuabschlüssen ausschließlich die ihrer Auffassung nach gesetzeskonformen Ersatzklauseln zu verwenden, sich aber gleichzeitig vorbehalten, sich bei bestehenden Verträgen weiterhin auf die alte Klausel berufen zu dürfen (dies allerdings iSd - nach Auffassung der Beklagten - gesetzeskonformen Ersatzklausel), dann bedeutet diese vorbehaltene Anpassung bestehender Verträge, dass die Wiederholungsgefahr infolge Neuformulierung von Ersatzklauseln nicht weggefallen ist
Die vorliegende Unterlassungserklärung mit Konventionalstrafenvereinbarung entspricht den eben dargelegten Kriterien jedenfalls insoweit, als sie ausdrücklich nicht nur die beanstandeten, sondern auch "sinngleiche Klauseln" erfasst und sich die Beklagte darin zur Unterlassung der Verwendung der (bzw der Berufung auf die) in der Folge wörtlich wiedergegebenen Klauseln und (für jeden Fall der Zuwiderhandlung) zur Zahlung der von der Klägerin geforderten Vertragsstrafe von 700 EUR pro Klausel und pro Zuwiderhandlung verpflichtet hat.
Das Berufungsgericht hat die vorliegende Unterlassungserklärung ua deshalb als vollständige, die Wiederholungsgefahr (hinsichtlich der genannten Klauseln) beseitigende Unterwerfung unter den Anspruch der Klägerin (als gem § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung) qualifiziert, weil darin zu den jeweils als "Text neu" bezeichneten Formulierungen vorweg ausdrücklich festgehalten wird, dass damit nur die "voraussichtliche Neuformulierung" angegeben werde.
Diese Beurteilung der besonderen Umstände des vorliegenden Falls liegt (noch) im Rahmen der wiedergegebenen Rsp.
Hätte sich die Beklagte nur verpflichtet, bei Neuabschlüssen ausschließlich die ihrer Auffassung nach gesetzeskonformen Ersatzklauseln zu verwenden, sich aber gleichzeitig vorbehalten, sich bei bestehenden Verträgen weiterhin auf die alten Klauseln (wenn auch iSd - nach Auffassung der Beklagten - gesetzeskonformen Ersatzklauseln) berufen zu dürfen, dann wäre nach stRsp die Wiederholungsgefahr schon infolge Neuformulierung von Ersatzklauseln (ohne Rücksicht auf ihren Inhalt) nicht weggefallen.