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Es ist daran festzuhalten, dass über das Bestehen oder Nichtbestehen der compensando eingewendeten Gegenforderung gegen eine alternative Ermächtigung auf Bezahlung eines Lösungsbetrags bei einem unteilbaren Herausgabeanspruch nur dann inhaltlich entschieden werden kann, wenn die Gegenforderung den Lösungsbetrag zumindest erreicht; ansonsten ist, weil die Aufrechnungsvoraussetzung der Gleichartigkeit fehlt, die Gegenforderung abzuweisen

GZ 7 Ob 164/10h, 24.11.2010
Die Klägerin begehrt die Herausgabe ihres Fahrzeugs. Der Beklagten stehe kein Zurückbehaltungsrecht zu. Die Klägerin habe im Rahmen der Gewährleistung den Austausch des gerissenen Zahnriemens verlangt. Sie sei bereit, anstelle des Fahrzeugs auch einen Betrag von 7.000 EUR von der Beklagten anzunehmen.
Die Beklagte wendet compensando bis zur Höhe der Klagsforderung ihre Werklohnforderung von 3.590 EUR und eine Schadenersatzforderung wegen des am Leihfahrzeug entstandenen Totalschadens in der Höhe von 1.619,04 EUR ein.
OGH: Es stellt sich die Frage, ob über den Bestand der compensando eingewandten Gegenforderungen mit Rechtskraftwirkung abzusprechen ist oder ob die Aufrechnungsvoraussetzungen fehlen und die Aufrechnungseinrede daher abzuweisen ist.
Wird dem Schuldner eine Lösungsbefugnis eingeräumt, schuldet er im Gegensatz zur Wahlschuld nur eine bestimmte Leistung. Ihm steht das Recht zu, anstelle der geschuldeten eine andere Leistung mit schuldbefreiender Wirkung zu erbringen. Die Lösungsbefugnis unterscheidet sich von einer Leistung an Zahlungsstatt dadurch, dass das alte Schuldverhältnis nicht durch ein neues ersetzt wird. Es liegt vielmehr die Einräumung eines Gestaltungsrechts vor. Beim Anbot iSd § 410 ZPO handelt es sich materiell-rechtlich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Gläubigers, die mit ihrem Zugang an den Erklärungsempfänger für den Gläubiger bindend wird. Die Alternativermächtigung ist nicht Gegenstand der richterlichen Entscheidung. Sie ist nur, falls der Klage stattgegeben wird, in den Urteilsspruch aufzunehmen. Die in das Urteil aufgenommene Lösungsbefugnis bildet keinen Exekutionstitel. Nur die ursprünglich geschuldete Leistung kann exekutiv hereingebracht werden. Es entspricht einheitlicher Rsp des OGH, dass durch die Einräumung einer Lösungsbefugnis der Kläger selbst dem Beklagten die Möglichkeit eröffnet, statt der Sachleistung eine Geldleistung zu erbringen und dass er dadurch dem Beklagten auch ermöglicht, Gegenforderungen einzuwenden. Durch die Einwendung der Gegenforderung gibt der Beklagte die Erklärung ab, dass er von der Ersetzungsbefugnis Gebrauch machen und mit seiner Gegenforderung aufrechnen will. Die Entscheidungen SZ 28/236 und EvBl 1959/231 gehen davon aus, dass gegen eine unteilbare Klagsforderung nur eine gleich hohe oder eine höhere Gegenforderung compensando eingewandt werden kann. Erreicht die Gegenforderung die Klagsforderung nicht, so kann mangels Teilbarkeit der Klagsforderung und mangels der Voraussetzung der Gleichartigkeit trotz der eingeräumten Abfindungsbefugnis eine Aufrechnung im Prozess nicht stattfinden.
Unter Ablehnung dieser Rsp sprach 7 Ob 22/69 aus, dass nicht einzusehen sei, welchen Einfluss die Unteilbarkeit der Klagsforderung auf die Frage der Gleichartigkeit der iZm der Aufrechnung in Betracht kommenden Forderungen haben sollte. Der Kläger könne der Gegenforderung vorbeugen, stehe es ihm doch frei, die Lösungsbefugnis unter ausdrücklichem Ausschluss der Kompensation einzuräumen. Die Aufrechnung sei daher auch mit einer gegenüber dem Lösungsbetrag geringeren Gegenforderung zulässig.
Der zuletzt genannten Entscheidung ist nicht zu folgen. Steht ein unteilbarer Herausgabeanspruch einer Geldforderung gegenüber, sind die Forderungen nicht gleichartig. Nur bei Einräumung einer alternativen Ermächtigung kann das anders sein. Gleichartige (Geld-)Forderungen stehen einander nur dann gegenüber, wenn sich der zur Herausgabe Verpflichtete für die Inanspruchnahme der Lösungsbefugnis entscheidet und seine Gegenforderung die Lösungsbefugnis erreicht und damit den unteilbaren Herausgabeanspruch zum Erlöschen bringt. Ist die Gegenforderung aber niedriger, kommt die alternative Ermächtigung nicht zum Tragen und es bleibt der unteilbare Herausgabeanspruch von vornherein bestehen. Abgesehen davon bildet - wie oben dargelegt - die in das Urteil aufgenommene Lösungsbefugnis keinen Exekutionstitel. Es kann nur die ursprünglich geschuldete Leistung exekutiv hereingebracht werden. Dies bedeutet, dass bei Bestehen einer Gegenforderung, die geringer ist als die Lösungsbefugnis, einerseits der Gläubiger des Herausgeberanspruchs auf die Differenz des Lösungsbetrags nicht Exekution führen könnte. Andererseits könnte der Herausgabeschuldner der exekutiven Durchsetzung der ursprünglich geschuldeten Leistung gegenüber nicht einwenden, dass bereits ein Teil des Lösungsbetrags bezahlt worden sei.
Es ist daran festzuhalten, dass über das Bestehen oder Nichtbestehen der compensando eingewendeten Gegenforderung gegen eine alternative Ermächtigung auf Bezahlung eines Lösungsbetrags bei einem unteilbaren Herausgabeanspruch nur dann inhaltlich entschieden werden kann, wenn die Gegenforderung den Lösungsbetrag zumindest erreicht. Ansonsten ist, weil die Aufrechnungsvoraussetzung der Gleichartigkeit fehlt, die Gegenforderung abzuweisen.