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Beabsichtigt der Versicherungsnehmer, das Sachverständigenverfahren in Anspruch zu nehmen, so steht es ihm frei, dieses Verfahren zu beantragen; unterlässt er dies vor Klagseinbringung und hat auch der Versicherer auf die Durchführung des Verfahrens durch Ablehnung der Versicherungsleistung verzichtet, so kann der Versicherungsnehmer bereits eine Leistungsklage einbringen; ihm fehlt das nach § 228 ZPO notwendige rechtliche Interesse an einer Feststellungsklage

GZ 7 Ob 120/10p, 29.09.2010
OGH: Es entspricht stRsp, dass das (hier in Art 15 AUVB 1999) vereinbarte Verfahren vor der Ärztekommission als Schiedsgutachterverfahren iSd § 64 VersVG anzusehen ist und dass die Einleitung dieses Schiedsgutachterverfahrens bewirkt, dass der Anspruch des Versicherungsnehmers in materieller Hinsicht grundsätzlich nicht fällig ist, solange das Verfahren nicht durchgeführt wurde. Weiters entspricht es stRsp, dass der Versicherer auf die (nur fakultativ vorgesehene) Einberufung der Ärztekommission nicht nur ausdrücklich, sondern auch schlüssig dadurch verzichten kann, dass er die Versicherungsleistung endgültig ablehnt. In diesem Fall wird der Entschädigungsanspruch sofort fällig. Beabsichtigt der Versicherungsnehmer, das Sachverständigenverfahren in Anspruch zu nehmen, so steht es ihm frei, dieses Verfahren zu beantragen. Unterlässt er dies vor Klagseinbringung und hat auch der Versicherer auf die Durchführung des Verfahrens durch Ablehnung der Versicherungsleistung verzichtet, so kann der Versicherungsnehmer bereits eine Leistungsklage einbringen. Ihm fehlt das nach § 228 ZPO notwendige rechtliche Interesse an einer Feststellungsklage.
Die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass der Kläger daher anstatt einer Feststellungsklage eine Leistungsklage einbringen habe müssen, hält sich im Rahmen der dargelegten Rsp. Der Kläger wäre nur dann zur Erhebung einer Feststellungsklage berechtigt gewesen, wenn er zuvor einen Antrag auf Einberufung der Ärztekommission gestellt hätte. Es ist richtig, dass die Ärztekommission nicht zur Entscheidung der Frage berufen ist, ob überhaupt ein Versicherungsfall vorliegt. Will aber der Kläger vor Gericht nur die Frage des Vorliegens des Versicherungsfalls abklären und ansonsten die Ärztekommission befassen, dann hätte er deren Einberufung vor Einbringung einer Klage beantragen müssen. Nur in diesem Fall wird der Anspruch gegen den Versicherer trotz endgültiger Ablehnung der Versicherungsleistung nicht fällig.