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Ein Recht, das zwingenden Bestimmungen öffentlichen Rechts widerspricht, kann nicht ersessen werden; legen gesetzliche Vorschriften zwar kein ausdrückliches Ersitzungsverbot fest, verstößt die Nutzung aber gegen gesetzliche Verbote oder gegen in einem Verwaltungsbescheid enthaltene Anordnungen, so führt dies zu einem rechtlich unmöglichen Sachgebrauch, der nach hA kein ersitzungsfähiger Gegenstand iSd § 1460 ABGB ist; grundverkehrsrechtliche Veräußerungsverbote und Zustimmungserfordernisse können zwar zur Unwirksamkeit des Veräußerungsgeschäfts (des Titels) und damit zum Ausschluss der eigentlichen Ersitzung führen, die uneigentliche Ersitzung bleibt aber möglich, weil sie eines gültigen Titels nicht bedarf (Ausnahme: im Grundverkehrsgesetz wird die Zustimmung der Grundverkehrsbehörde für jeden Eigentumserwerb und damit auch für die Ersitzung angeordnet)

GZ 2 Ob 11/10x, 11.11.2010
OGH: Ersitzung ist der Erwerb eines Rechts durch qualifizierten Besitz und dessen Ausübung während der gesetzlich bestimmten Zeit. Sie führt zu einem originären Rechtserwerb, der zur Folge hat, dass der bisherige Rechtsinhaber sein Recht verliert. Auch unselbständige Teilflächen eines Grundstücks können, sofern diese Grundstücke nicht im Grenzkataster enthalten sind, Objekt einer Ersitzung sein.
Ein Recht, das zwingenden Bestimmungen öffentlichen Rechts widerspricht, kann nicht ersessen werden. Das erfordert ein unmissverständlich und zwingend angeordnetes Verbot jener Nutzungsausübung, die andernfalls zum Erwerb des dinglichen Rechts durch Ersitzung führen könnte.
Legen gesetzliche Vorschriften zwar kein ausdrückliches Ersitzungsverbot fest, verstößt die Nutzung aber gegen gesetzliche Verbote oder gegen in einem Verwaltungsbescheid enthaltene Anordnungen, so führt dies zu einem rechtlich unmöglichen Sachgebrauch, der nach hA kein ersitzungsfähiger Gegenstand iSd § 1460 ABGB ist. Beispiele für ein solches Ersitzungshindernis bieten etwa die Entscheidungen 1 Ob 262/97d ("Kellerdienstbarkeit" mit Berechtigung zu erheblicher Lärmentwicklung, die gegen § 1 Abs 1 Tiroler Landes-Polizeigesetz verstieß), 1 Ob 225/99s (Dienstbarkeit, die eine bescheidwidrige Einleitung ungeklärter Abwässer ermöglichen sollte) oder 7 Ob 226/01p (Bausperre gem § 8 Abs 1 Wiener BauO bei fehlendem rechtsgültigen Flächenwidmungs- und Bebauungsplan). In der zuletzt erwähnten Entscheidung wurde unter Hinweis auf weitere Vorjudikatur ausgeführt, dass eine Ersitzung erst ab einer allfälligen Änderung oder Aufhebung des hiefür maßgeblichen und bedeutsamen öffentlich-rechtlichen Verbots beginnen könne. Die nach einem Vertragsabschluss geschuldete Leistung werde durch eine nachfolgende Versagung einer nach dem Gesetz erforderlichen behördlichen Genehmigung nachträglich unerlaubt und damit rechtlich unmöglich gemacht.
Gestützt auf diese Rsp vertritt nun der Beklagte die Auffassung, dass im Falle des Erfordernisses einer grundverkehrsbehördlichen Genehmigung für den Erwerb einer Liegenschaft die Ersitzungszeit erst mit der Erteilung der Genehmigung beginnen könne.
Dieser Ansicht vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen. Weder die Art noch der Umfang der Nutzung des strittigen Weggrundstücks durch die Rechtsvorgänger des Klägers verstieß gegen ein gesetzliches Verbot. Grundverkehrsrechtliche Veräußerungsverbote und Zustimmungserfordernisse können zwar zur Unwirksamkeit des Veräußerungsgeschäfts (des Titels) und damit zum Ausschluss der eigentlichen Ersitzung führen. Nach hL, der sich auch der erkennende Senat anschließt, bleibt aber die uneigentliche Ersitzung möglich, weil sie eines gültigen Titels nicht bedarf. Eine Einschränkung erfährt diese Beurteilung in der Lehre jedoch insoweit, als in einigen Grundverkehrsgesetzen die Zustimmung der Grundverkehrsbehörde für jeden Eigentumserwerb und damit auch für die Ersitzung angeordnet wird.
Für die hier in Frage kommende uneigentliche (lange) Ersitzung ist die Rechtmäßigkeit des Besitzes nicht erforderlich (§ 1477 ABGB), sie setzt nur die Redlichkeit und die Echtheit des Besitzes voraus. Die Beweislast für die Ersitzungsvoraussetzungen trifft grundsätzlich den Ersitzungsbesitzer; für die Redlichkeit des Besitzes besteht allerdings die gesetzliche Vermutung des § 328 ABGB, weshalb dem Ersitzungsgegner der Beweis der Unredlichkeit obliegt.
Für die Ersitzung des Eigentums ist Sachbesitz, und zwar Alleinbesitz notwendig. Das bedeutet, dass die volle Zugehörigkeit der Sache zum Besitzausübenden sichtbar gegeben und die Besitzausübung dritter Personen erkennbar ausgeschlossen sein muss. Als typische Arten der Ausübung des Sachbesitzes kommt dabei das Betreten, das Verrainen, die Einzäunung, die Bezeichnung oder Bearbeitung (§ 312 ABGB) in Frage, wobei das Befahren dem Betreten gleichzusetzen ist.
Im vorliegenden Fall reichten die im Vertrauen auf die Gültigkeit des Kaufvertrags gesetzten Besitzhandlungen der Rechtsvorgänger des Klägers (Errichtung und Instandhaltung des Wegs auf eigene Kosten; regelmäßiges Befahren des Wegs ua zur Durchführung von Heu- und Viehtransporten; Gestattung der entgeltlichen oder unentgeltlichen Benützung des Wegs durch Dritte; Aufstellen einer Fahrverbotstafel), deren Ersitzungszeit gem § 1493 ABGB zusammenzurechnen ist, in ihrer Gesamtheit aus, um das Wesen der vollen Zugehörigkeit der Sache nach außen (insbesondere für den benachbarten Beklagten und dessen Vater) sichtbar zum Ausdruck zu bringen. Die Rechtsvorgänger des Klägers haben damit das Recht des Alleinbesitzes gegen den Beklagten und dessen Rechtsvorgänger ausgeübt und diese haben sich gefügt.
Es ändert nichts am uneingeschränkten Sachbesitz der Rechtsvorgänger des Klägers, dass diese dem Vater des Beklagten durch Einräumung eines Fahrrechts die Ausübung von Rechtsbesitz ermöglicht haben. Es schadet auch nicht, wenn der Besitzwille nur auf den Besitz der Sache, nicht aber auf die Ersitzung des Eigentums gerichtet war.