Home

Der in § 16 Abs 1 Z 1 MRG verwendete Begriff des Unternehmers ist mit jenem in § 1 KSchG gleichzusetzen; eine Analogie des Unternehmerbegriffs in § 16 Abs 1 Z 1 MRG zum Unternehmerbegriff des UStG wird wegen des andersartigen Regelungszwecks dieses Gesetzes abgelehnt

GZ 5 Ob 155/10w, 21.10.2010
OGH: Es entspricht stRsp, dass der in § 16 Abs 1 Z 1 MRG verwendete Begriff des Unternehmers mit jenem in § 1 KSchG gleichzusetzen ist; die Rügeobliegenheit des Geschäftsraummieters besteht also nur dann, wenn der Mietvertragsabschluss "zum Betrieb seines Unternehmens gehört", gleichzeitig aber kein Geschäft vorliegt, das "eine natürliche Person vor Aufnahme des Betriebs ihres Unternehmens zur Schaffung der Voraussetzungen hiefür tätigt" (§ 1 Abs 1 Z 1 und Abs 3 KSchG). Ein Mietvertragsabschluss, der sich als Gründungsgeschäft eines angehenden Unternehmers darstellt, lässt also eine Mietzinsüberprüfung nach Maßgabe des § 16 Abs 1 Z 1 MRG iVm § 37 Abs 1 Z 8 MRG auch ohne unverzügliche Rüge des Unternehmers zu. Die Ausnahmeregelung des § 1 Abs 3 KSchG gilt nicht nur für das erste Gründungsgeschäft, das der zukünftige Unternehmer tätigt, sondern für all die Geschäfte, die zur Aufnahme des Betriebs erforderlich sind.
Eine Analogie des Unternehmerbegriffs in § 16 Abs 1 Z 1 MRG zum Unternehmerbegriff des UStG wird wegen des andersartigen Regelungszwecks dieses Gesetzes abgelehnt.
Für den Unternehmerbegriff des KSchG ist kein bestimmtes Mindestmaß an geschäftlicher Tätigkeit erforderlich, sondern nur die Regelmäßigkeit und Methodik der ausgeübten Tätigkeit maßgeblich. Eine bestimmte Betriebsgröße der Unternehmen des § 1 KSchG, ein Mindestkapital oder eine sonstige Mindestorganisation sind nicht erforderlich. Maßgeblich ist nur, dass sich eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit in Bezug auf das konkrete Rechtsgeschäft als unternehmerisch darstellt, weil die Beurteilung als Verbrauchergeschäft nur vom funktionellen Verhältnis zwischen den Streitteilen abhängt. Es muss zur Beurteilung der Anwendbarkeit der Vorschrift über das Verbrauchergeschäft konkret geprüft werden, ob sich eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit einer Person in Bezug auf das konkrete Rechtsgeschäft mit einer bestimmten Person wegen der auch dazu erforderlichen dauernden Organisation als unternehmerisch darstellt, weil die Beurteilung als Verbrauchergeschäft nur von dem funktionellen Verhältnis zwischen den Streitteilen abhängt.
Als Unternehmer iSd KSchG wird ein Bestandgeber anzusehen sein, wenn die Beschäftigung von dritten Personen (zB eines Hausbesorgers), das Vorliegen einer Mehrzahl dauernder Vertragspartner (Mehrzahl von Mietverträgen, die eine nach kaufmännischen Grundsätzen geführte Buchhaltung erfordert), und/oder längerfristige Vertragsbindungen bestehen und die Einschaltung von anderen Unternehmen oder Erfüllungsgehilfen erforderlich ist. Als annähernde Richtzahl für die Mehrzahl von Vertragspartnern wurde angenommen, dass der private Hauseigentümer (noch) als Verbraucher anzusehen sei, wenn in seinem Haus nicht mehr als fünf Mietgegenstände in Bestand gegeben werden. Allein deshalb, weil sich jemand keiner Hilfspersonen oder keines Erfüllungsgehilfen bedient, ist er aber nicht zwingend als Verbraucher anzusehen. Es sind jeweils die Umstände des Einzelfalls im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen. All das gilt auch für den Untervermieter.
Die Beweislast dafür, dass die Bewirtschaftung einer Liegenschaft oder von Bestandobjekten keine dauernde Organisation erforderlich macht und deshalb ein Privatgeschäft auf seiner Seite vorliegt, trifft den selbstverwaltenden Eigentümer bzw Verfügungsberechtigten, sofern sich die Eigenschaft als Verbraucher nicht ganz klar aus den Umständen ergibt.
Wird ein Unternehmen verpachtet, ist nur der Pächter während der Dauer der Pacht als Unternehmer gem § 1 Abs 1 KSchG anzusehen, weil er das Unternehmen betreibt und Dritten gegenüber als Vertragspartner auftritt.
Zu klären ist daher, ob der Erstantragsgegner bei Abschluss des Mietvertrags für Lokal II als Unternehmer iSv § 1 Abs 1 Z 1 und Abs 2 KSchG anzusehen war oder nicht. Dabei kommt es auf den Zeitpunkt 6. 6. 2007 an, weil die (am 30. 3. 2007 für die Anmietung des Lokals II vereinbarte) Option als vertraglich begründetes Gestaltungsrecht definiert wird, ein inhaltlich vorausbestimmtes Schuldverhältnis durch einseitige Erklärung in Geltung zu setzen, sodass dieses erst mit Ausübung der Option (und nicht schon mit deren Vereinbarung) zustande kommt.