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Aufwendungen (Investitionen) zur Schaffung einer zusätzlichen Erwerbsmöglichkeit können als Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage zumindest für einen kürzeren Zeitraum anerkannt werden; dabei spielt die Marktlage und eine realistische Zukunftsprognose eine entscheidende Rolle; für die Unternehmensaussichten sind konkrete Indikatoren maßgeblich; einbehaltene Gesellschaftsgewinne werden dann als nicht verfügbares Einkommen angesehen, wenn dem unterhaltspflichtigen Vater aufgrund seiner durch den Gesellschaftsvertrag oder bindender Gesellschafterbeschlüsse bestimmten Rechtsstellung keine Möglichkeit offen stand, die Einbehaltung des Gewinns zu verhindern

GZ 3 Ob 134/10t, 13.10.2010
OGH: Maßgeblich sind die dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich zufließenden Mittel. Als Unterhaltsbemessungsgrundlage ist der tatsächlich verbliebene Reingewinn heranzuziehen, wie er sich aus den realen Einnahmen nach Abzug realer Betriebsausgaben sowie der Zahlungspflicht für einkommens- und betriebsgebundene Steuern und öffentliche Abgaben ergibt. Für selbständige Unternehmer, die Unterhaltsschuldner sind, gilt jedoch grundsätzlich, dass auch Rücklagen oder Rückstellungen in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen sind. Derartige Rücklagen sind vermögensbildend und erhöhen den Wert des Unternehmens. Dies kann dann nicht zu Lasten des Unterhaltsberechtigten gehen, wenn keine unternehmerischen Gründe für eine Rücklagenbildung sprechen. Werden etwa Gewinne einer KG freiwillig nicht ausgeschüttet, ist dies nicht als jedenfalls gerechtfertigt und damit unterhaltsmindernd anzusehen, weil die Belassung von Kapital in einem Unternehmen nicht unbedingt eine besonders gewinnbringende Art der Kapitalveranlagung sei. Sind selbständig Erwerbstätige aber um die Sicherung und Erhaltung ihrer Einkommensquellen bemüht, tun sie dies auch im Interesse ihrer Unterhaltsberechtigten nach dem Maßstab eines pflichtbewussten Familienvaters. Dies kann dazu führen, dass Aufwendungen (Investitionen) zur Schaffung einer zusätzlichen Erwerbsmöglichkeit als Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage zumindest für einen kürzeren Zeitraum anerkannt werden können. Dabei spielt die Marktlage und eine realistische Zukunftsprognose eine entscheidende Rolle. Für die Unternehmensaussichten sind konkrete Indikatoren maßgeblich. Eine "unterhaltsrechtliche" Verpflichtung des Alleingesellschafters und Geschäftsführers einer GmbH, einen Teil des bilanzierten Gesellschaftsgewinns auszuschütten, um die Bemessungsgrundlage für den Unterhalt zu erhöhen, wurde etwa in einem Fall verneint, in dem der Gewinn allein auf die Umwandlung von Anlagevermögen in Geld zurückzuführen war, um bei zinsengünstiger Veranlagung Bankverbindlichkeiten zur Gänze zu tilgen. Zur unterhaltsrechtlichen Behandlung von Rücklagen und Rückstellungen in Bilanzen wurde entschieden, dass die Bildung einer Investitionsrücklage, der keine effektiven Ausgaben gegenüberstehen, nicht die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen schmälert. Zur Abfertigungsrückstellung wurde hingegen ausgesprochen, dass diese die Unterhaltsbemessungsgrundlage mindere. Eine Erhöhung der Unterhaltsbemessungsgrundlage werde dann bewirkt, wenn es zur Aktivierung bei Auflösung der Rückstellung ohne tatsächliche Verwendung für Abfertigungen kommt.
Das Erstgericht wird im fortzusetzenden Verfahren seiner amtswegigen Erhebungspflicht nachzukommen haben, wobei den Antragsgegner die Behauptungs- und Beweislast zur wirtschaftlichen Lage des Unternehmens (das in den Vorjahren jeweils Gewinne erwirtschaftete) und zur wirtschaftlichen Vorhersehbarkeit einer künftigen negativen Entwicklung trifft, für die mit der Thesaurierung der Jahresgewinne 2005 vorgesorgt hätte werden sollen. Der Untersuchungsgrundsatz geht nämlich niemals so weit, die Parteien von einem möglichen und zumutbaren Vorbringen über Sachverhalte zu entbinden, über die nur sie Kenntnis haben können. Der Antragsgegner wird demnach darzulegen haben, dass die kaufmännische Notwendigkeit der Thesaurierung schon 2005 erkennbar und Grund für eine Ablehnung eines Gewinnausschüttungswunsches gewesen wäre. Im Zusammenhang damit werden im zweiten Rechtsgang auch Feststellungen über die Behauptung des Unterhaltsschuldners zu treffen sein, dass nach einem Gesellschafterbeschluss Gewinnausschüttungen erst ab Erreichen einer Eigenkapitalquote von 25 % erfolgen sollten.
Sollte sich im fortzusetzenden Verfahren herausstellen, dass die Thesaurierung der im Jahr 2005 erzielten Gewinne kaufmännisch nicht geboten war, wird weiters auf den vom Antragsgegner vertretenen Standpunkt einzugehen sein, er habe sich aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung nicht gegen ein "Ausschüttungsverbot" bzw einen Gewinnverwendungsbeschluss, der einen Vortrag des Gewinns vorsehe, zur Wehr setzen können.
Zu einer KG wurde bereits ausgesprochen, dass einbehaltene Gesellschaftsgewinne dann als nicht verfügbares Einkommen angesehen wurden, wenn dem unterhaltspflichtigen Vater aufgrund seiner durch den Gesellschaftsvertrag oder bindender Gesellschafterbeschlüsse bestimmten Rechtsstellung keine Möglichkeit offen stand, die Einbehaltung des Gewinns zu verhindern.
Zur GmbH ist in diesem Zusammenhang schon jetzt Folgendes auszuführen:
Die Gesellschafter einer GmbH haben Anspruch auf Ausschüttung des gesamten Jahresgewinns nach dem Verhältnis der einbezahlten Stammeinlagen. Der gesamte Jahresgewinn einschließlich eines allfälligen Gewinnvortrags ist unter die Gesellschafter zu verteilen. Ein Beschluss über die Ergebnisverwendung ist nur dort zu fassen, wo der Gesellschaftsvertrag dies besonders vorsieht. Auf diesem Weg können die Gesellschafter vom Grundsatz der "Vollausschüttung" abweichen. Es liegt dann in ihrer Entscheidungsmacht, ob sie ihren Interessen auf Gewinnausschüttung Rechnung tragen wollen, oder im Interesse der Gesellschaft eine kaufmännisch gebotene Rücklagenbildung vornehmen.
Im Gesellschaftsvertrag der vom Antragsgegner geführten GmbH ist die Fassung von Gewinnverwendungsbeschlüssen durch die Generalversammlung alljährlich anlässlich der Feststellung des Jahresabschlusses vorgesehen. Für die Beschlussfassung ist erforderlich, dass 90 % des eingezahlten Stammkapitals vertreten sind und eine Mehrheit von 90 % der abgegebenen Stimmen erzielt wird, wobei je 350 EUR einer übernommenen Stammeinlage eine Stimme gewähren. Der Antragsgegner war im Jahr 2005 mit 21.000 EUR am Stammkapital beteiligt, sodass ihm 60 Stimmen zustanden. Die weiteren Gesellschafter hielten Stammeinlagen von 8.750 EUR bzw 5.250 EUR, weshalb sie über 25 bzw 15 Stimmen verfügten. Ausgehend von diesen Regelungen des Gesellschaftsvertrags wäre es jedem der Gesellschafter - somit auch dem Antragsgegner - jedenfalls möglich gewesen, sich im Rahmen der alljährlichen Gewinnverwendungsbeschlüsse gegen die Einstellung von Gewinnen in die freie Gewinnrücklage oder den Vortrag auf neue Rechnung zur Wehr zu setzen. Welche Rechtsfolgen eine solche Blockade eines für den Jahresabschluss nötigen Gewinnverteilungsbeschlusses hat und wie eine Entscheidung über die Gewinnverwendung herbeigeführt werden könnte, ist freilich durchaus strittig. Zu erwägen wird allenfalls sein, dass der Antragsgegner seine Mitgesellschafter auch lediglich zu einer Teilausschüttung der Gewinne des Jahres 2005 veranlassen hätte können, um seinen Unterhaltsansprüchen nachkommen zu können.
Erfolgte die seinerzeitige Unterhaltsbemessung durch Vergleich, darf eine Änderung der Unterhaltsbemessung für die Vergangenheit immer dann vorgenommen werden, wenn wegen Änderung der Verhältnisse die seinerzeitige Unterhaltsbemessung wegen der ihr innewohnenden Umstandsklausel nicht mehr bindend ist. Hat sich aufgrund des im vorliegenden Verfahren eingeholten Buchsachverständigengutachtens herausgestellt, dass die Gesellschaft im Jahr 2005 beträchtliche Gewinne verzeichnete, ist die Neufestsetzung des Unterhalts für dieses Jahr infolge der gegenüber dem Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses im Dezember 2004 geänderten Verhältnisse zulässig.