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Im vertraglichen Ausschluss der "Zurückhaltung von Zahlungen" liegt auch ein vertraglicher Kompensationsausschluss; es wird vom Käufer aber nicht verlangt werden können, dass er seine Vorleistung erbringt, wenn bereits bei deren Fälligkeit feststeht, dass die Kaufsache nicht geliefert oder nicht in den bedungenen Zustand versetzt werden kann

GZ 9 Ob 80/09v, 28.07.2010
OGH: Im vertraglichen Ausschluss der "Zurückhaltung von Zahlungen" liegt auch ein vertraglicher Kompensationsausschluss. Derartige Vereinbarungen sind nicht grundsätzlich sittenwidrig, weil es dem durch das Aufrechnungsverbot Belasteten offen steht, seine Gegenforderung gesondert geltend zu machen. Dies gilt grundsätzlich sowohl beim Kauf - als auch beim Werkvertrag. Solche Vereinbarungen verstehen sich auch als Abweichung vom Zug-um-Zug Prinzip des § 1052 ABGB.
In der Rsp ist anerkannt, dass trotz Vereinbarung eines solchen Zahlungszurückbehaltungs- und Aufrechnungsverbots das Beharren auf einem solchen durch den Verkäufer gegen die guten Sitten verstoßen kann, und zwar nicht nur, wenn das Vorhandensein eines Mangels bereits durch einen gerichtlichen Sachverständigen festgestellt wurde, sondern auch dann, wenn der gewährleistungspflichtige Verkäufer selbst Verbesserungsversuche vorgenommen und dadurch anerkannt hat, dass ein Mangel vorliegt. In seinem solchen Fall wäre die Berufung auf die in den AGB enthaltene Klausel über das Zurückbehaltungsverbot sittenwidrig.
Der Revisionswerber stützt seine Argumente insbesondere auf die E 6 Ob 107/08s. Dabei übersieht er jedoch, dass diese nur den vereinbarten Verzicht auf die Geltendmachung des Leistungszurückbehaltungsrechts im Normalfall des § 1052 ABGB betrifft. Im vorliegenden Fall wurde davon unabhängig eine Vorleistung des Beklagten vereinbart, die mit der Ablieferung des Kaufgegenstandes noch nicht im unmittelbaren Zusammenhang stand: Ein Teil des Preises wurde gleich beim Abschluss des Kaufvertrags fällig, ein weiterer Teilbetrag bei "Leistungsbereitschaft" der Klägerin, dh, wenn die Kaufsache geliefert werden kann. Das Berufungsgericht hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass die mangelnde Leistungsbereitschaft im Verfahren erster Instanz nicht eingewendet wurde. Wenn ein Käufer daher eine solche besondere Vorleistungspflicht im Rahmen der Abänderung dispositiven Rechts akzeptiert, muss er auch damit rechnen, Zahlungen leisten zu müssen, ohne überhaupt die Möglichkeit zu haben, einen Mangel geltend zu machen. Einschlägig ist daher die Judikatur, die jene Vorleistungspflicht betrifft, die in Abänderung des § 1052 ABGB vereinbart wurde, wobei auch eine solche Abrede grundsätzlich zulässig ist.
Zum Werkvertrag hat der OGH bereits ausgesprochen (1 Ob 101/00k), dass trotz vertraglicher Vereinbarung einer Vorleistungspflicht des Werkbestellers ein Beharren des Werkunternehmers auf diese Vorleistung sittenwidrig sein kann, wenn dieses Werk nicht bloß behebbare Mängel aufweist, sondern bei Fälligkeit der Vorleistung bereits klar ist, dass eine unbehebbare Unbrauchbarkeit des Werks vorliegt und damit feststeht, dass der Werkbesteller nie eine brauchbare, sprich dem Werklohn entsprechende Gegenleistung erhalten kann.
Diese Erwägungen sind auch auf den vorliegenden Kaufvertrag mit einer Vorleistungsvereinbarung zu Lasten des Käufers übertragbar. Es wird vom Käufer nicht verlangt werden können, dass er seine Vorleistung erbringt, wenn bereits bei deren Fälligkeit feststeht, dass die Kaufsache nicht geliefert oder nicht in den bedungenen Zustand versetzt werden kann.