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Verzug des Unterhaltspflichtigen tritt nicht nur im Fall einer Festsetzung des Unterhalts durch Urteil oder Vereinbarung, sondern auch dann ein, wenn der Unterhaltsberechtigte, den ihm - vermeintlich - zustehenden Unterhalt betragsmäßig bestimmt einmahnt; Verzug iSd § 72 EheG kann durch eine Klage nur ausgelöst werden, wenn sie dem Beklagten auch zugestellt wird; der Begriff der "Rechtshängigkeit" iSd § 72 EheG bezieht sich auf die konkret eingebrachte Unterhalts-(erhöhungs-)klage

GZ 8 Ob 151/09b, 18.08.2010
Der Beklagte wendet sich gegen den Zuspruch von Unterhalt für die Vergangenheit.
OGH: Seit der Entscheidung des verstärkten Senats 6 Ob 544/87 können Unterhaltsansprüche zwar grundsätzlich auch für die Vergangenheit gestellt werden. Durch diese Rsp wird aber § 72 EheG nicht berührt. Der unterhaltsberechtigte geschiedene Ehegatte kann daher für die Vergangenheit gem § 72 EheG Unterhalt "erst von der Zeit an fordern, in der der Unterhaltspflichtige in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist".
Der Begriff der "Rechtshängigkeit" iSd § 72 EheG bezieht sich auf die konkret eingebrachte Unterhalts-(erhöhungs-)klage. Der ab "Rechtshängigkeit" begehrte Unterhalt ist daher kein Unterhalt für die Vergangenheit. Anspruchsvoraussetzung für einen Unterhaltsanspruch für die Vergangenheit, also für die Zeit vor Rechtshängigkeit, ist aber nach dem klaren Wortlaut des § 72 EheG Verzug des Unterhaltspflichtigen. Verzug des Unterhaltspflichtigen tritt nicht nur im Fall einer Festsetzung des Unterhalts durch Urteil oder Vereinbarung, sondern auch dann ein, wenn der Unterhaltsberechtigte, den ihm - vermeintlich - zustehenden Unterhalt betragsmäßig bestimmt einmahnt.
Die vom Berufungsgericht zitierten Entscheidungen, wonach "bei richtiger Auslegung des § 72 EheG auch ohne Verzug Unterhalt für die Zeit von einem Jahr vor Rechtsanhängigkeit gefordert werden kann", sind überholt. Sie gehen auf die frühere Fassung des § 72 EheG zurück, die hier nicht mehr anwendbar ist.
Die von der Klägerin bereits im Jahr 2006 eingebrachte, dem Kläger nie zugestellte und letztlich zurückgewiesene Klage kann iSd oben dargestellten Rechtslage für das vorliegende Verfahren keine "Rechtshängigkeit" begründen und auch nicht als Einmahnung des Unterhaltsanspruchs qualifiziert werden. Zwar sprach der OGH bereits aus, dass die Einbringung einer Klage des unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten gegen den Unterhaltsschuldner auf Auskunft und Rechnungslegung über die für die Unterhaltsbemessung maßgebenden Umstände Verzug nach § 72 EheG auslösen kann, weil der Unterhaltsschuldner nämlich von diesem Zeitpunkt an in gleicher Weise wie bei einer Mahnung damit rechnen muss, dass er auf rückständigen Unterhalt in Anspruch genommen wird. Verzug iSd § 72 EheG kann durch eine Klage aber nur ausgelöst werden, wenn sie dem Beklagten auch zugestellt wird. Die im Verfahren des Erstgerichts 29 C 116/06p eingebrachte und auf Zahlung höherer Unterhaltsbeträge ab 1. 1. 2005 gerichtete Klage konnte dem Beklagten aber nie zugestellt werden; sie wurde letztlich vor Eintritt der Streitanhängigkeit zurückgewiesen. Damit kann in dieser Klage aber keine einen Verzug des Unterhaltsschuldners bewirkende Mahnung iSd § 72 EheG gesehen werden.
Dass die Klägerin den Beklagten auch sonst vor der Rechtshängigkeit der hier zu beurteilenden Klage nicht außergerichtlich gemahnt hat, ist unstrittig. Die Voraussetzungen für den Zuspruch von Unterhalt für die Zeit vor Rechtshängigkeit der vorliegenden Klage liegen daher nicht vor.
Ob "Rechtshängigkeit" erst mit Streitanhängigkeit iSd § 232 ZPO eintritt oder bereits mit Gerichtsanhängigkeit, kann hier auf sich beruhen, weil der Beklagte in seiner Revision nur den Zuspruch von Unterhalt für die Zeit vor dem 10. 7. 2008 - also vor Gerichtsanhängigkeit der Klage - bekämpft hat.