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Einer Besuchsrechtsvereinbarung kommt ohne pflegschaftsgerichtliche Genehmigung keine bindende Wirkung zu; es ist kein überzeugender Grund erkennbar, weshalb dem Kind und seinen Eltern, die außergerichtlich eine Vereinbarung treffen, die die Ausübung des Besuchsrechts für die Zukunft verbindlich festlegen soll, die zur Verbindlichkeit und zwangsweisen Durchsetzung der Vereinbarung notwendige pflegschaftsgerichtliche Genehmigung nicht erreichbar sein soll, sofern die Vereinbarung bestimmt ist

GZ 6 Ob 101/10m, 01.09.2010
OGH: Eine gerichtliche Regelung kommt nur in Betracht, wenn sich Kind und Eltern nicht einigen können und das Kindeswohl (vgl § 148 Abs 2 ABGB) ein staatliches Eingreifen verlangt. Bei hinreichender Einigung ist, solange sich die Beteiligten einig bleiben, eine gerichtliche Regelung nicht notwendig. Dass das Kind und die Eltern die Ausübung des Besuchsrechts einvernehmlich regeln können und sollen, entspricht dem im Rahmen des Art 8 EMRK verfassungsrechtlich gewährleisteten Grundsatz der Familienautonomie.
Von der Frage des fehlenden staatlichen Regelungsbdürfnisses bei Vorliegen einer Besuchsrechtsvereinbarung ist die Frage deren pflegschaftsgerichtlicher Genehmigung zu unterscheiden, wie § 109 AußStrG zeigt, wonach das Gericht von amtswegen über die Genehmigung der von ihm protokollierten Vereinbarung über das Besuchsrecht zu entscheiden hat.
Die gerichtliche Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung des Besuchsrechts ist Voraussetzung ihrer zwangsweisen Durchsetzbarkeit (§ 110 Abs 1 und 2 AußStrG). Zur Rechtslage vor dem KindRÄG 2001 war es hM, dass eine Vereinbarung der Eltern über die Ausübung des Besuchsrechts als solche unverbindlich sei und es zu ihrer Verbindlichkeit der Genehmigung durch das Pflegschaftsgericht bedürfe; erst die Genehmigung binde die Eltern an die geschlossene Vereinbarung. Es ist weiterhin davon auszugehen, dass einer Besuchsrechtsvereinbarung ohne pflegschaftsgerichtliche Genehmigung keine bindende Wirkung zukommt, hat sich doch durch das KindRÄG 2001 zu dieser Frage keine veränderte Beurteilungsgrundlage ergeben. Ist die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung einer Besuchsrechtsvereinbarung zu ihrer Verbindlichkeit und zwangsweisen Durchsetzung notwendig, so folgt daraus zwanglos das Bedürfnis an pflegschaftsgerichtlicher Genehmigung. Daran fehlt es aber naturgemäß dann, wenn die Parteien eine Besuchsrechtsvereinbarung treffen, die das Besuchsrecht für die Zukunft nicht verbindlich festlegen soll.
Der Rechtsauffassung des Rekursgerichts, dass einer Entscheidung über eine gerichtliche Genehmigung nur vor Gericht geschlossene Besuchsrechtsvereinbarungen zugänglich seien, ist nicht zu folgen. Dagegen spricht bereits § 55a Abs 2 EheG. Danach können die Ehegatten die schriftliche Vereinbarung über die Scheidungsfolgen - ua das Besuchsrecht - außergerichtlich schließen und dem Gericht unterbreiten oder vor Gericht schließen. Für alle im § 55a Abs 2 EheG angeführten, die Kinder betreffenden Angelegenheiten ist die pflegschaftsgerichtliche Genehmigung erforderlich. Es ist kein überzeugender Grund erkennbar, weshalb dem Kind und seinen Eltern, die außergerichtlich eine Vereinbarung treffen, die die Ausübung des Besuchsrechts für die Zukunft verbindlich festlegen soll, die zur Verbindlichkeit und zwangsweisen Durchsetzung der Vereinbarung notwendige pflegschaftsgerichtliche Genehmigung nicht erreichbar sein soll, sofern die Vereinbarung - wie im vorliegenden Fall -bestimmt ist.
Besuchsrechtsvereinbarungen nach § 148 Abs 1 Satz 2 ABGB unterliegen keinen Formvorschriften und können auch stillschweigend erfolgen. Der obsorgeberechtigte Elternteil stimmt sowohl für das unmündige Kind als auch im eigenen Namen der Besuchsrechtsvereinbarung zu.