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Für die Frage der Festsetzung eines abweichenden Aufteilungsschlüssels kommt es nach vorliegender Rsp auf die objektive Nutzungsmöglichkeit an; auf dieser Rsp aufbauend ist einem Wohnungseigentümer, der - obwohl eine der Parifizierung und der Widmung entsprechende Baubewilligung erlangbar wäre - den parifizierungskonformen Ausbau seines Dachbodens aus subjektiven Gründen jahrelang nicht zielgerichtet betreibt, die Festsetzung eines abweichenden Aufteilungsschlüssels infolge Nichtbenützbarkeit des Rohdachbodens zu verweigern

GZ 5 Ob 12/10s, 15.07.2010
Der Antragsteller begehrte mit seinem Sachantrag, den Schlüssel für die Aufwendungen des Hauses ***** (EZ ***** GB *****) neu bzw die Wohneinheit Top 5 lediglich mit einem Zehntel der Aufwendungen bezogen auf den Grundbuchsanteil festzusetzen. Die Antragsgegner verweigerten zu Unrecht ihre Zustimmung zum Ausbau der Dachgeschoßwohnung und damit die für dieses Objekt vereinbarte Nutzung. Der derzeitige Rohdachboden sei nicht bewohn- oder sonst nutzbar. Der Antragsteller habe keine Möglichkeit zum Wasserbezug und zur Kanalnutzung und auch die Aufwendungen für allgemeine Teile der Liegenschaft kämen ihm nicht zugute.
OGH: § 9 Abs 2 und 3 WEG 2002 (§ 3 Abs 2 WEG 1975) sehen (sah) unter näher bezeichneten Voraussetzungen die Möglichkeit der Neufestsetzung von Nutzwerten vor. Es entspricht überdies bereits vorliegender Rsp, dass die endgültig feststehende Nichterrichtung eines ursprünglich geplanten und in die Wohnungseigentumsbegründung einbezogenen Objekts dessen Untergang gleichzuhalten ist, was wiederum gem § 35 WEG 2002 (vormals § 21 WEG 1975) das Erlöschen des Wohnungseigentums nach sich zieht und in weiterer Folge die Neuparifizierung bzw Neufestsetzung der Nutzwerte erzwingt.
Hier ist allerdings die Annahme des Rekursgerichts, die auch künftig unterbleibende Errichtung des Wohnungseigentumsobjekts Top 5 stehe nicht endgültig fest, auf der Grundlage der Feststellungen des Erstgerichts nicht zu beanstanden. Nach dem vorliegenden Sachverhalt ist die Erlangung einer Baugenehmigung für den Ausbau des Dachgeschoßes nicht ausgeschlossen und der Antragssteller plant den Ausbau auch weiterhin. Die vom Erstgericht für geboten erachtete Neufestsetzung der Nutzwerte kommt daher - derzeit - nicht in Frage.
Nach § 32 Abs 1 Satz 1 WEG sind die Aufwendungen für die Liegenschaft einschließlich der Beiträge zur Rücklage von den Wohnungseigentümern nach dem Verhältnis ihrer Miteigentumsanteile bei Ende der Abrechnungsperiode zu tragen. Gem § 32 Abs 2 WEG können sämtliche Wohnungseigentümer einen von der Regelung des § 32 Abs 1 WEG abweichenden Aufteilungsschlüssel oder eine von der Liegenschaft abweichende Abrechnungseinheit festlegen. Solche Vereinbarungen bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform. Nach § 32 Abs 5 WEG kann das Gericht bei einer wesentlichen Änderung der Nutzungsmöglichkeit seit einer Vereinbarung nach § 32 Abs 2 WEG oder bei erheblich unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeiten den Aufteilungsschlüssel auf Antrag eines Wohnungseigentümers nach billigem Ermessen neu festsetzen. Letztgenannte Möglichkeit nimmt hier der Antragsteller mit seinem Sachantrag in Anspruch.
Der OGH hat bereits ausgesprochen, dass zwischen den Nutzungsmöglichkeiten jener Miteigentümer, die über real existierende Wohnungseigentumsobjekte verfügen, und jener, deren Objekte sich - lange Zeit nach der Parifizierung und Wohnungseigentumsbegründung - noch immer im Planungsstadium befinden, gravierende Unterschiede bestehen. Die Unbilligkeit einer Aufteilung der Liegenschaftsaufwendungen nach dem Anteilsschlüssel des § 32 Abs 1 WEG ist daher nicht von der Hand zu weisen. Auf dieser - insoweit zutreffenden - Überlegung beruht das vom Rekursgericht gewonnene Ergebnis.
Der Ansicht des Rekursgerichts steht allerdings das - zumindest ansatzweise in den Revisionsrekursen zum Ausdruck kommende - Argument entgegen, dass es für die Festsetzung eines abweichenden Aufteilungsschlüssels auf die objektive Nutzungsmöglichkeit und nicht auf die subjektive (tatsächliche) Nutzung ankommt:
Ursprünglich lag hier eine Baubewilligung vor, die einen der Parifizierung und der vereinbarten Nutzung entsprechenden Ausbau des Dachbodens ermöglicht hätte. Auf die Inanspruchnahme dieser Baubewilligung hat die seinerzeitige Verkäuferin des Wohnungseigentumsobjekts verzichtet und damit die Baubewilligung erlöschen lassen. Der Antragsteller hat das Wohnungseigentumsobjekt in Kenntnis des Fehlens einer Baubewilligung erworben und bislang nur - der Parifizierung widersprechende - Ausbauwünsche betrieben, obwohl die Erlangung einer parifizierungs- und widmungskonformen Baubewilligung nach den getroffenen Feststellungen möglich gewesen wäre und ist. Damit unterblieb der Dachbodenausbau bislang ausschließlich aus subjektiven beim Antragsteller (und seinen Rechtsvorgängern) gelegenen Gründen, obwohl objektiv eine der Parifizierung entsprechende Herstellung und folglich Nutzung des Objekts möglich gewesen wäre. Bei dieser Sachlage kommt die Festsetzung eines abweichenden Aufteilungsschlüssels nicht in Frage.