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Ein Dienstbarkeitsrecht, das zwingenden Bestimmungen öffentlichen Rechts widerspricht, kann nicht ersessen werden; das erfordert ein unmissverständlich und zwingend angeordnetes Verbot jener Nutzungsausübung, die andernfalls zum Erwerb des dinglichen Rechts durch Ersitzung führen könnte

GZ 1 Ob 89/10k, 06.07.2010
OGH: Ein Dienstbarkeitsrecht, das zwingenden Bestimmungen öffentlichen Rechts widerspricht, kann nicht ersessen werden. Das erfordert ein unmissverständlich und zwingend angeordnetes Verbot jener Nutzungsausübung, die andernfalls zum Erwerb des dinglichen Rechts durch Ersitzung führen könnte.
Ein ausdrückliches Ersitzungsverbot enthält § 4 Abs 6 WRG, der die Ersitzung von Servituten am öffentlichen Wassergut ausschließt. Im konkreten Fall handelt es sich aber nicht um öffentliches Wassergut iSd Legaldefinition des § 4 Abs 1 WRG, weil die Grundfläche, auf der die Steganlage errichtet wurde, im Privateigentum (des Beklagten) steht. Unter öffentlichem Wassergut ist nämlich nicht das öffentliche Gewässer (See) zu verstehen, sondern ausschließlich das Wasserbett als Grundfläche. Zum Eigentum des Grundeigentümers am Wasserbett gehört auch der über dem Grund befindliche Luftraum.
In den Fällen, in denen gesetzliche Vorschriften kein ausdrückliches Ersitzungsverbot festlegen, hat die Judikatur des OGH bereits klargestellt, dass ein rechtlich unmöglicher Sachgebrauch als Ersitzungshindernis dann vorliegt, wenn die Nutzung während des Ersitzungszeitraums gegen gesetzliche Verbote (1 Ob 262/97d: nach § 1 Abs 1 Tiroler Landes-Polizeigesetz unzulässige Lärmentwicklung; 7 Ob 226/01p: Bausperre nach § 8 Abs 1 Wiener BauO bei einem fehlenden rechtsgültigen Flächenwidmungs- und Bebauungsplan) oder gegen in einem Verwaltungsbescheid enthaltene Anordnungen (1 Ob 225/99s: bescheidwidrige Einleitung ungeklärter Abwässer) verstößt. Die Errichtung derartiger Steganlagen ist zwar nach § 38 Abs 1 WRG und - seit 1. 1. 2003 (also ca 10 Jahre nach Ablauf der Ersitzungszeit) - nach § 4 lit a Kärntner Naturschutzgesetz 2002, LGBl 2002/79, bewilligungspflichtig, aber nicht verboten. Die Auffassung der Vorinstanzen, diese Bewilligungspflicht sei einer gegen zwingende öffentliche Vorschriften verstoßenden und damit rechtlich unmöglichen Nutzung nicht gleichzusetzen, hält sich somit im Rahmen der von der Judikatur entwickelten Kriterien.
Ein Rechtsbesitzer ist redlich, wenn er glauben kann, dass ihm die Ausübung des Rechts zusteht. Der für die Ersitzung erforderliche gute Glaube fällt weg, wenn der Besitzer entweder positiv von der Unrechtmäßigkeit seines Besitzes Kenntnis erlangt oder zumindest solche Umstände erfährt, die an der Rechtmäßigkeit eines Besitzes zweifeln lassen. Entscheidend für die Beurteilung der Redlichkeit ist ausschließlich die Rechtsausübung im Verhältnis zum Ersitzungsgegner. Die Redlichkeit der Besitzausübung wird etwa verneint, wenn der Eigentümer des (angeblich) dienenden Guts den Besitz für sich in Anspruch nimmt oder die Benutzung eines Wegs von bestimmten Bedingungen (Aufstellen von Hinweistafeln "Privatbesitz - Durchgang bis auf Widerruf gestattet") abhängig gemacht wird.