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Zum Erwerb des Besitzes eines Rechts an einer Liegenschaft (als Voraussetzung der Ersitzung) ist nicht nur der Wille des Besitzers, ein Recht auszuüben, sondern außerdem erforderlich, dass die Leistung oder Duldung durch den Grundeigentümer erkennbar wie die Erfüllung einer Schuldigkeit geschieht, als hätte derjenige, dem geleistet wird oder dessen Handlungen geduldet werden, ein Recht darauf; davon kann nicht gesprochen werden, wenn der Grundeigentümer die von ihm geduldeten Handlungen des den Besitz Behauptenden schon aufgrund einer übernommenen öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zur Gestattung des Gemeingebrauchs dulden muss

GZ 4 Ob 21/10g, 13.07.2010
OGH: Der Erwerb eines Privatrechts durch Ersitzung an einem im Gemeingebrauch stehenden Weg kommt nur dann in Betracht, wenn eine Benützung außerhalb des Gemeingebrauchs erfolgt. Es muss für den Liegenschaftseigentümer erkennbar sein, dass ein vom Gemeingebrauch verschiedenes Privatrecht in Anspruch genommen wird, dessen Ausübung vom Eigentümer wie die Erfüllung einer Schuld geduldet werden muss.
Zum Erwerb des Besitzes eines Rechts an einer Liegenschaft (als Voraussetzung der Ersitzung) ist nicht nur der Wille des Besitzers, ein Recht auszuüben, sondern außerdem erforderlich, dass die Leistung oder Duldung durch den Grundeigentümer erkennbar wie die Erfüllung einer Schuldigkeit geschieht, als hätte derjenige, dem geleistet wird oder dessen Handlungen geduldet werden, ein Recht darauf. Davon kann nicht gesprochen werden, wenn der Grundeigentümer die von ihm geduldeten Handlungen des den Besitz Behauptenden schon aufgrund einer übernommenen öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zur Gestattung des Gemeingebrauchs dulden muss.
Der Umstand, dass der Ersitzungswerber einen eigenen Zugang zum streitgegenständlichen Weg hat, ändert nichts daran, dass er den Weg zum selben Zweck bzw in gleicher Art und Weise benützt wie die Allgemeinheit. Unmaßgeblich ist auch eine allfällige häufigere Benutzung der Verkehrsfläche und ein größeres Interesse an deren Erhaltung.
In 6 Ob 54/00k wurde die über den Gemeingebrauch hinausgehende Nutzung eines jedermann zur Benutzung offen stehenden Uferwegs damit begründet, dass der Kläger, dessen landwirtschaftliche Güter sich im Anschluss an die öffentlichen Wege befanden, zur Bewirtschaftung seiner Güter auf diese Wege angewiesen sei; angesichts der Intensität und der sich aus der Bewirtschaftung zwangsläufig ergebenden Häufigkeit stelle diese Nutzung eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Nutzung dar.
Im vorliegenden Fall haben die Tatsacheninstanzen festgestellt, dass der Kläger den Weg nicht nur zum Spazierengehen benützt, sondern auch, um etwa zur Post, in den Ort oder zum Tennisplatz zu gelangen. Dies stellt jedoch keine vom Allgemeingebrauch abweichende Benützungsart dar. Insbesondere war aus Sicht der Beklagten keinerlei über den Gemeingebrauch hinausgehende Duldung einer Wegbenützung des Klägers gegeben, die sich erkennbar wie die Erfüllung einer Schuldigkeit dargestellt hätte.
Die Beklagte hat ihren Weg zur Benutzung durch die Allgemeinheit (auf Widerruf) freigegeben. Es kann daher von ihr nicht verlangt werden, den Kläger (ihren Grundstücksnachbarn) von dem jedermann sonst gewährten Durchgangsrecht auszuschließen, um die Ersitzung einer Wegeservitut zu verhindern. Eine derartige Untersagung wäre (zur Verhinderung einer Ersitzung) nur dann erforderlich gewesen, wenn der Kläger den Weg in einer über den Gemeingebrauch hinausgehenden Art und Weise in Anspruch genommen hätte.
Zusammenfassend bleibt somit festzuhalten, dass der Kläger die von ihm begehrte Dienstbarkeit des Gehrechts am Grundstück der Beklagten nicht ersessen hat.