Home

§ 1 Abs 2 KSchG liegt eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde; gleichbeteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer mit Alleinvertretungsbefugnis sind jeweils als Unternehmer zu qualifizieren

GZ 6 Ob 105/10z, 24.06.2010
Die klagende Partei begehrt 51.735,78 EUR sA aus einem am 10. 7. 2007 abgeschlossenen Franchisevertrag. Dieser Vertrag und ein Unternehmenskaufvertrag wurden zwischen der Klägerin und der P GmbH in Gründung abgeschlossen. Diese GmbH wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 4. 7. 2007 gegründet und am 15. 8. 2007 im Firmenbuch eingetragen. Zum damaligen Zeitpunkt waren die Beklagten jeweils selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführer; der Zweitbeklagte war auch zu 50 % Gesellschafter dieser GmbH. Der Erstbeklagte war zu diesem Zeitpunkt auch geschäftsführender Alleingesellschafter der N GmbH, die zu 50 % an der P GmbH als Gesellschafterin beteiligt war. Die Beklagten traten dem Franchisevertrag persönlich bei. Der Franchisevertrag enthält eine Vereinbarung, wonach sämtliche Streitigkeiten aus dem Vertrag von dem sachlich für den Franchisegeber zuständigen Gericht zu entscheiden sind.
Das Erstgericht wies die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit zurück. Die Beklagten seien als Verbraucher iSd KSchG anzusehen. Der Erstbeklagte sei kein Gesellschafter der P GmbH; der Zweitbeklagte sei mangels einer über 50 % hinausgehenden Beteiligung ebenfalls als Verbraucher anzusehen. Die Beklagten hätten weder ihren Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder Beschäftigungsort im Sprengel des Erstgerichts.
OGH: Unternehmer ist jemand, für den das Geschäft zum Betrieb seines Unternehmens gehört, Verbraucher jemand, für den dies nicht zutrifft. Unternehmen ist gem § 1 Abs 1 Z 1 KSchG jede auf Dauer angelegte Organisation selbständiger wirtschaftlicher Tätigkeit, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff ist weit gefasst. Eine bestimmte Betriebsgröße des Unternehmens, ein Mindestkapital oder eine sonstige Mindestorganisation ist dafür nicht erforderlich. Maßgeblich ist nur, dass sich eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit in Bezug auf das konkrete Rechtsgeschäft als unternehmerisch darstellt, weil die Beurteilung als Verbrauchergeschäft nur vom funktionellen Verhältnis zwischen den Streitteilen abhängt.
Nach stRsp ist ein Geschäftsführer, der eine persönliche Bürgschaft für Schulden der GmbH übernimmt, mangels eines eigenen Unternehmens als Verbraucher anzusehen. Dies gilt auch für einen bloßen Minderheitsgesellschafter, soweit dessen Gesellschaftsbeteiligung eine bloße Finanzinvestition ist und er daher keinen relevanten Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft ausübt, zumal die bloße Anlage von Kapital noch nicht als unternehmerisches Handeln angesehen werden kann. Auch ein Mehrheitsgesellschafter ohne jegliche Geschäftsführungsbefugnis wurde als Verbraucher qualifiziert.
Hingegen kann nach stRsp ein Geschäftsführer, der auch Alleingesellschafter der GmbH ist, nicht als Verbraucher angesehen werden. In einem derartigen Fall erfolgt etwa eine Haftungsübernahme durch den Geschäftsführer und Alleingesellschafter letztlich in dessen Interesse, sodass er damit nicht nur als Geschäftsführer der GmbH, sondern in Wahrheit selbst unternehmerisch tätig wird.
Der OGH hat diese Auffassung erstmals in der Entscheidung 7 Ob 315/01a vertreten und dieses Ergebnis im Wesentlichen mit der hier anzustellenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise begründet.
In der die Zuständigkeitsbestimmungen des EuGVÜ für Verbrauchersachen betreffenden Entscheidung 6 Ob 12/03p sprach der OGH aus, dass dem Art 13 EuGVÜ eine wirtschaftliche Betrachtungsweise - wie sie bereits in der Entscheidung 7 Ob 315/01a angestellt wurde - zu Grunde liegt, wenn darin von einer Zurechnung des Vertrags zur beruflichen Tätigkeit die Rede ist. Unter Zugrundelegung dieser wirtschaftlichen Betrachtungsweise qualifizierte der OGH zwei Mitgesellschafter, die eine Bürgenhaftung übernommen hatten und zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bürgschaftsvertrags Geschäftsführer der Gesellschaft waren, als Unternehmer, zumal dieser Vertrag der beruflichen Tätigkeit der bürgenden Mitgesellschafter zuzurechnen war und diese nicht als private Endverbraucher, sondern gerade wegen ihrer Geschäftsführer- und Gesellschaftereigenschaft berufsbezogen handelten. Dabei ließ der OGH allerdings offen, ob diese Überlegung auch auf die innerstaatliche österreichische Rechtslage zu übertragen ist.
In der E 4 Ob 108/06w verneinte der OGH bei einem Minderheitsgesellschafter, dessen Geschäftsanteil als reine Finanzinvestition diente und der in die Geschäftsführung nicht eingebunden war, die Unternehmereigenschaft. In einer weiteren Entscheidung verneinte der OGH die Unternehmereigenschaft eines Mehrheitsgesellschafters (62,5 %), der zwar nicht die Geschäftsführung, aber die Prokura für die GmbH innehatte (7 Ob 266/06b). In dieser Entscheidung stellte der OGH maßgeblich auf die Geschäftsführung ab und betonte, dass gerade die Geschäftsführungstätigkeit dem in § 1 Abs 2 KSchG genannten Merkmal des Unternehmerbegriffs sehr nahe komme, handle doch der Geschäftsführer insoweit "selbständig", als seine Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis unbeschränkbar sei (§ 20 Abs 2 GmbHG). Sie spreche auch für die größere Erfahrung in wirtschaftlichen Angelegenheiten, die mit ein Grund für die vom Gesetzgeber angenommene typische Ungleichgewichtslage zwischen Verbraucher und Unternehmer sei, die durch das KSchG ausgeglichen werden solle. Ein Gesellschafter, der nicht auch Geschäftsführer der Gesellschaft sei, sei mangels eigener unternehmerischer Tätigkeit jedenfalls als Verbraucher zu beurteilen. Die Innehabung der Prokura erfülle das Erfordernis der typischen eigenwirtschaftlichen Tätigkeit nicht.
Der deutsche BGH vertritt in stRsp die gegenteilige Auffassung. Zuletzt hat der BGH mit Urteil vom 24. 7. 2007 (XI ZR 208/06) für eine vergleichbare Konstellation von zwei Mitgesellschaftern, die jeweils alleinvertretungsbefugt waren, ausdrücklich die Auffassung vertreten, dass die beiden Gesellschafter Verbraucher iSd § 1 Abs 1 des deutschen Verbraucherkreditgesetzes und keine Unternehmer seien. Die Haftungsübernahme beruhe auf einem eigenständigen Willensentschluss des Geschäftsführers als Privatperson; bei der Beteiligung an einer Gesellschaft stehe die Kapitalanlage im Vordergrund. Selbst Allein- oder Mehrheitsgesellschafter würden im Rahmen der Geschäftsführung nicht für den eigenen Betrieb, sondern allein für die Gesellschaft tätig. Damit geht der BGH aber von einer der dargelegten österreichischen gefestigten Judikatur widersprechenden Prämisse aus, sodass diese deutsche Rsp nicht für die Auslegung des KSchG fruchtbar gemacht werden kann.
Wendet man die von der Rsp entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ergibt sich, dass der Erstbeklagte zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als geschäftsführender Alleingesellschafter der N GmbH in Bezug auf diese Gesellschaft jedenfalls als Unternehmer anzusehen ist. Diese Gesellschaft ist zu 50 % an der Franchisenehmerin beteiligt, sodass der Erstbeklagte als Alleingesellschafter praktisch die N GmbH repräsentiert. Insoweit ist der Erstbeklagte daher als indirekter Gesellschafter der Franchisenehmerin zu qualifizieren, in dessen Eigeninteresse die N GmbH über ihn als Geschäftsführer handelt. Gleichzeitig ist der Erstbeklagte auch alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer der Franchisenehmerin. Wirtschaftlich betrachtet sind daher sowohl der Erst- als auch der Zweitbeklagte 50%iger Gesellschafter der Franchisenehmerin und jeweils auch deren einzelvertretungsbefugte Geschäftsführer.
Unter Berücksichtigung dieser Beteiligungsverhältnisse und der Geschäftsführungsbefugnis ergibt sich, dass beide Beklagten zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit der Klägerin ein maßgebendes wirtschaftliches Eigeninteresse verfolgten und jeweils für sich einen maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen und Handlungen der Franchisenehmerin ausüben konnten. Mangels Erreichbarkeit einer einfachen Mehrheit in der Gesellschafterversammlung kam die Erteilung einer Weisung durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung nicht in Betracht, sodass im Ergebnis aus praktischer Sicht beiden Beklagten unternehmerische Alleinentscheidungsbefugnis zukommt. Eine derartige Konstellation erlaubt es aber unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des KSchG nicht, die Verbrauchereigenschaft der alleingeschäftsführenden Mitgesellschafter anzunehmen, zumal die Gesellschafter auch hier vergleichbar mit Alleingesellschaftern in Wahrheit jeweils im eigenen wirtschaftlichen Interesse handeln und damit unternehmerisch tätig sind.
In diesem Zusammenhang ist insbesondere auf die E 6 Ob 12/03p hinzuweisen, wonach zwei Gesellschafter, die eine Bürgenhaftung übernommen hatten und zum Zeitpunkt des Abschlusses des Bürgschaftsvertrags Geschäftsführer der Gesellschaft waren, als Unternehmer anzusehen seien, zumal dieser Vertrag der beruflichen Tätigkeit der bürgenden Mitgesellschafter zuzurechnen sei und diese nicht als private Endverbraucher, sondern gerade wegen ihrer Geschäftsführer- und Gesellschaftereigenschaft berufsbezogen handelten. Wenngleich diese Entscheidung zur Verbraucherdefinition des Art 13 EuGVÜ erging und der OGH in zwei Folgeentscheidungen (6 Ob 202/04f; 3 Ob 58/05h) offen ließ, ob diese Überlegung auch auf die innerstaatliche österreichische Rechtslage zu übertragen sei, hat doch bereits Karollus (JBl 2002, 527) überzeugend darauf hingewiesen, dass § 1 KSchG ein einheitlicher Verbraucherbegriff zugrundeliege, der auch für Bestimmungen gelte, die nicht auf einer europarechtlichen Grundlage beruhten. Der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung an; eine unterschiedliche Auslegung des Verbraucherbegriffs in der österreichischen Rechtsordnung, je nachdem ob eine Bestimmung der Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben dient oder nicht, erscheint nicht sachgerecht.
Die in stRsp angestellte wirtschaftliche Betrachtungsweise, die auch überwiegend im neueren Schrifttum Zustimmung findet, entspricht auch der Absicht des historischen Gesetzgebers. Nach den Materialien zum KSchG kann sich im Einzelfall eine teleologische Reduktion des Geltungsbereichs ergeben, wenn ein Fall, in dem die gesetzlichen Geltungsmerkmale verwirklicht sind, gänzlich von dem Typ, der dem Gesetzgeber bei seiner Regelung vorschwebt, verschieden ist.