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Enthalten Formulare, die ein Unternehmer im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern verwendet, überwiegend Bestätigungen von Tatsachen, ist § 28 Abs 1 KSchG auf diese Bestätigungen und reine Wissenserklärungen nicht anzuwenden

GZ 1 Ob 46/10m, 06.07.2010
OGH: Was unter den in den §§ 28 KSchG, 864a und 879 Abs 3 ABGB verwendeten Begriffen "Allgemeine Geschäftsbedingungen" und "Vertragsformblätter" zu verstehen ist, hat der österreichische Gesetzgeber nicht definiert. Die hL orientiert sich an § 1 des deutschen AGBG. Danach sind AGB "alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen", die eine Vertragspartei der anderen bei Abschluss eines Vertrags stellt.
Der Unterlassungsanspruch des § 28 Abs 1 KSchG bezieht sich auf gesetz- oder sittenwidrige Vertragsbedingungen und erfasst grundsätzlich die Kontrolle von Willenserklärungen. So verweist auch Leitner eingangs seiner Glosse zu 6 Ob 140/06s = JBl 2007, 247 darauf, dass eine vom Kunden auf einem separaten Informationsblatt unterschriebene Klausel (im konkreten Fall: "Ware vollständig erhalten") keine Willenserklärung, sondern eine Wissenserklärung, also eine bloße Nachricht über Tatsachen sei. Klauseln, die den Vertragsinhalt nicht gestalteten, könnten aber nicht nur begrifflich, sondern auch logisch nicht der Inhaltskontrolle unterliegen. In der zitierten E 6 Ob 140/06s hatte der OGH die Voraussetzung eines Unterlassungsanspruchs nach § 28 Abs 1 KSchG verneint, weil die erwähnte Bestätigung ("Ware vollständig erhalten") keine den Vertrag gestaltende Willenserklärung sei, sondern lediglich ein Beweismittel schaffe, das der richterlichen Beweiswürdigung im Individualverfahren unterliege. Die Klausel bedeute daher auch keine Beweislastverschiebung zu Lasten des Verbrauchers iSd § 6 Abs 1 Z 11 KSchG.
Die überwiegende Lehre wendet § 6 Abs 1 Z 11 KSchG auch auf Klauseln an, die in Form sog "Tatsachenbestätigungen" vorsehen, dass aufgrund einer Erklärung des Verbrauchers ein Bestehen oder Nichtbestehen einer Tatsache widerlegbar feststehen soll. Tritt dadurch eine Änderung der Beweislastverteilung zum Nachteil des Verbrauchers ein, verstoße die Tatsachenbestätigung gegen diese Bestimmung.
Der OGH ist dieser Auffassung bereits in einer Reihe von Entscheidungen gefolgt, die jeweils in Verbandsprozessen nach § 28 KSchG ergingen. Diese Entscheidungen betrafen die Bestätigung der Kenntnisnahme und/oder Erörterung und/oder Akzeptanz der AGB sowie die Bestätigung der Beschaffenheit des Vertragsgegenstands. Alle diese Entscheidungen betonten, dass Tatsachenbestätigungen im Ergebnis eine Verschiebung der Beweislast oder (zumindest) eine Erschwerung der Beweissituation zu Lasten des Verbrauchers bewirken könnten. Gemeinsam ist ihnen allerdings, dass die den §§ 6 Abs 1 Z 11 und 28 Abs 1 KSchG unterstellten Tatsachenbestätigungen in (umfangreiche) Texte aufgenommen waren, die zahlreiche den Vertrag gestaltende Bedingungen, also "echte" rechtsgeschäftliche Willenserklärungen, enthielten. Diese Texte entsprachen daher aus der Sicht eines Konsumenten durchaus dem klassischen Bild von AGB. Sie sahen auch keine Möglichkeit vor, ein individuelles Vertragsverhältnis durch Streichung, handschriftliche Zusätze (zB Einkommensverhältnisse des Kunden) oder Ankreuzen verschiedener Punkte zu berücksichtigen.
Hier erwecken die Urkunden trotz des Formularcharakters schon aufgrund ihrer Bezeichnung als "Gesprächsnotiz über Beratung etc", der Bestätigung von Tatsachen ("ich nehme zur Kenntnis, dass ...") iVm der Möglichkeit, individuelle Daten des Kunden wie zB über seine Einkommensverhältnisse und seine Risikobereitschaft festzuhalten, bei einem Konsumenten den Eindruck einer Urkunde, die bestimmte Punkte des Beratungsgesprächs - von den Parteien durch ihre Unterschrift bestätigt - dokumentiert und nicht (wie AGB oder Vertragsformblätter) das Vertragsverhältnis durch Festlegung von generellen Rechten und Pflichten der Vertragsparteien umfassend regelt. Natürlich besteht ein zeitlicher Zusammenhang zwischen Abschluss der Vereinbarung und Ausfüllen der "Gesprächsnotizen". Letztere halten schließlich individuelle Kundendaten, wie finanzielle Verhältnisse, Anlagewunsch und Risikobereitschaft fest. Das sind eindeutig Daten, auf denen das Gespräch über eine Anlageberatung und/oder Anlagevermittlung aufbauen muss und die daher in der Regel eingangs oder während der Besprechung erwähnt bzw festgehalten werden. Ein zeitlicher Zusammenhang zwischen Vertragsabschluss und Festhalten einer Tatsachenbestätigung auf einem separaten Informationsblatt hinderte aber den OGH in der bereits zitierten E 6 Ob 140/06s nicht daran, die Bestätigung des vollständigen Erhalts der Ware als Wissenserklärung nicht § 28 Abs 1 KSchG zu unterwerfen.
Die im WAG geregelten Aufzeichnungspflichten zwingen nun nicht dazu, den gesamten Inhalt des konkreten Beratungsgesprächs aufzuzeichnen. Das Unternehmen ist aber keinesfalls gehindert, in einer (gesonderten) Dokumentation die Bestätigung von Tatsachen wie Kundenangaben und Risikohinweise festzuhalten. Die Verwendung von Formularen führt nicht per se zur Überprüfung der Zulässigkeit einer derartigen Dokumentation im Verbandsprozess nach § 28 Abs 1 KSchG: Nicht nur, dass die Forderung, jedes konkrete Beratungs- und/oder Aufklärungsgespräch handschriftlich festzuhalten, in der Praxis nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu erfüllen wäre, ist außerdem die Verwendung standardisierter Formulare oder Fragebögen sowohl für die - vorgeschriebene - Aufzeichnung der Kundenangaben als auch für die verpflichtende Warnung des Unternehmens vor Produkten oder Dienstleistungen, die nach den Angaben des Kunden für diesen unangemessen sind, zulässig (§ 45 Abs 2 WAG 2007).
Die in den "Gesprächsnotizen" des beklagten Wertpapierdienstleisters enthaltenen Tatsachenbestätigungen (insbesondere iZm der Beratung und Belehrung über Risiken oder dem Kunden nach dem Gesetz zustehende Rechte) unterliegen nicht § 28 Abs 1 KSchG. Sie sind vielmehr Beweismittel, die im Individualprozess zu würdigen sind.
Das ist aber kein Freibrief für das Unternehmen, in derartige Aufzeichnungen vorgedruckte und standardmäßig verwendete Formulierungen aufzunehmen, die im Gegensatz zu reinen Tatsachenbestätigungen eine Gestaltung der vertraglichen Beziehungen bewirken und damit als Willenserklärungen zu definieren sind. Das trifft auf die Klausel 14 eindeutig zu, die die Haftung der Beklagten für leichte Fahrlässigkeit unter bestimmten Umständen ausschließt. Grundsätzlich haftet ein Wertpapierdienstleister auch bei leicht fahrlässiger Verletzung der Verhaltenspflichten. Die Beschränkung der Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit muss zwar nicht in allen Fällen als gröbliche Benachteiligung des Kunden iSd § 879 Abs 3 ABGB unzulässig sein. Die Klausel ist aber jedenfalls intransparent iSd § 6 Abs 3 KSchG, weil sie dem Verbraucher ein unklares Bild seiner vertraglichen Position vermittelt. Es wird nicht eindeutig klargestellt, wann die Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung eintreten. Der allgemeine Verweis auf Umstände, die sich auf die persönlichen finanziellen Verhältnisse, auf das persönliche Anlageverhalten und auf die Anlageziele beziehen, ist zu unkonkret und nicht ausreichend. § 43 Abs 3 WAG 2007 stellt klar, dass sich der Berater grundsätzlich auf die Angaben des Kunden betreffend die finanziellen Verhältnisse, die Anlageziele und das Anlageverhalten verlassen darf. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Berater weiß oder Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass diese Kundenangaben falsch sind. Die Klausel erklärt dem Kunden nicht eindeutig, dass die Haftungsbeschränkung bei Unrichtigkeit der Kundenangaben über seine persönlichen Verhältnisse etc gelten soll.