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Ein Immissionsabwehranspruch nach § 364 Abs 2 und 3 ABGB infolge einer konkreten Eigentumsgefährdung wird durch das Recht auf Selbsthilfe gem § 422 ABGB jedenfalls dann nicht ausgeschlossen, wenn die Beeinträchtigung unter Bedachtnahme auf das nachbarrechtliche Rücksichtnahmegebot die ortsübliche Benutzung des Grundeigentums wesentlich beeinträchtigt und einen unzumutbaren Zustand herbeiführt, der nicht durch eine leichte und einfache Ausübung des Selbsthilferechts beseitigt werden kann

GZ 6 Ob 85/10h, 24.06.2010
OGH: Der OGH hat bereits mehrfach klargestellt, dass das zwangsläufige und überdies auch beabsichtigte Emporranken einer Kletterpflanze an einer im Eigentum des Nachbarn stehenden Grenzmauer einen Eigentumseingriff darstellt, der den Nachbarn gem §§ 354, 362 ABGB befugt, den anderen von der Benützung der Mauer auszuschließen und unberechtigte Eingriffe in sein Eigentumsrecht mit Klage nach § 523 ABGB geltend zu machen. Ihm steht weiters das Recht zu, die Entfernung der Kletterpflanze, von der der Bewuchs ausgeht und die anders gar nicht wachsen kann, weil dies ihrem zwangsläufigen Wachstum entspricht, zu verlangen. Eine derartige Benützung der Nachbarmauer ist als unmittelbare Zuleitung iSd § 364 Abs 2 Satz 2 ABGB zu beurteilen, die ohne besonderen Rechtstitel unter allen Umständen unzulässig ist.
Die Beklagten meinen nun unter Hinweis auf Oberhammer, in Bezug auf das Eindringen von Wurzeln und Ästen sei § 422 ABGB lex specialis zu § 364 ABGB; dieser Auffassung folgend hätten die Kläger in Ausübung ihres Selbsthilferechts für eine Entfernung des Pflanzenbewuchses sorgen müssen.
Dabei übersehen die Beklagten allerdings, dass sich der OGH bereits in seiner ausführlich begründeten E 4 Ob 196/07p mit dieser Frage auseinandergesetzt und unter Abwägung der Auffassung Oberhammers und zahlreicher anderer Autoren ausgesprochen hat, ein Immissionsabwehranspruch nach § 364 Abs 2 und 3 ABGB infolge einer konkreten Eigentumsgefährdung werde durch das Recht auf Selbsthilfe gem § 422 ABGB jedenfalls dann nicht ausgeschlossen, wenn die Beeinträchtigung unter Bedachtnahme auf das nachbarrechtliche Rücksichtnahmegebot die ortsübliche Benutzung des Grundeigentums wesentlich beeinträchtigt und einen unzumutbaren Zustand herbeiführt, der nicht durch eine leichte und einfache Ausübung des Selbsthilferechts beseitigt werden kann. Diese Entscheidung fand in der Literatur weitgehend Zustimmung.