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Der Vorbehalt der Weiterverwendung einzelner Textpassagen lässt völlig offen, ob sich die Unterlassungserklärung tatsächlich auch auf "sinngleiche" Klauseln bezieht; die Einschränkung der Vertragstrafevereinbarung bringt deutlich zum Ausdruck, dass es der beklagten Partei am ernstlichen Willen, von künftigen Verstößen gegen eine Unterlassungsverpflichtung Abstand zu nehmen, fehlt; ist doch damit nicht gewährleistet, dass jedes Zuwiderhandeln gegen die Unterlassungsverpflichtung durch eine Vertragsstrafe besichert ist

GZ 2 Ob 1/09z, 22.04.2010
Die beklagte Partei antwortete mit Schreiben ihres rechtsfreundlichen Vertreters vom 15. 6. 2007, in welchem sie zu den Beanstandungen im Einzelnen Stellung bezog und dessen Punkt 8. lautete:"Auf der Basis dieser Ausführungen hat meine Mandantschaft die beiliegende Unterlassungserklärung unterfertigt.
Rechtsgeschäftlicher Bestandteil dieser Unterlassungserklärung ist daneben folgende Erklärung:Beanstandete Passagen befinden sich teilweise im Kontext allgemeiner Formulierungen. Die bloße Entfernung der Textteile, von deren Verwendung meine Mandantschaft Abstand nimmt, würde teilweise unzusammenhängende Restfragmente zurücklassen, weshalb die Unterlassungserklärung formell den gesamten Textteil betrifft. Damit sind in der Unterlassungserklärung auch Textpassagen enthalten, die konsumentschutzrechtlich unbedenklich sind oder auch von Ihnen nicht beanstandet wurden.
Dies wird auch besonders bei jenen Passagen deutlich, bei denen Ihrerseits eine deutlichere konsumentenschutzrechtliche Hervorhebung gefordert wird. Wenn daher die bestehende Formulierung nicht mehr verwendet wird, heißt dies natürlich nicht, dass die gesamte Bestimmung zu unterlassen ist, sondern nur, dass sie bei einer Neufassung zu verbessern ist, wobei es sich von selbst versteht, dass sich in der verbesserten Formulierung dann auch Teile jener Bestimmungen wieder finden, die im Gesamttext der derzeitigen Bestimmungen schon jetzt enthalten sind, aber aus Gründen des Gesamtzusammenhangs ebenfalls in der Unterlassungserklärung aufscheinen."
Die diesem Schreiben beigefügte Unterlassungserklärung, die sich auf insgesamt 21 Klauseln bezog, enthielt in Punkt II folgende weitere Erklärung der beklagten Partei:"Die [...] verpflichtet sich, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Punkt I eine Vertragsstrafe in Höhe von 726 EUR (iW: ...) pro Klausel und pro Zuwiderhandlung an den Verein für Konsumenteninformation zu bezahlen.Bei der jeweils erstmaligen Geltendmachung der Konventionalstrafe für eine Klausel sind die bis zu diesem Zeitpunkt vergangenen Verstöße wegen dieser Klausel nur mit einer Vertragsstrafe zu ahnden."
Die beklagte Partei steht auf dem Standpunkt, ihre Unterlassungserklärung habe die Wiederholungsgefahr beseitigt. Dass mit der Geltendmachung eines vermeintlichen Verstoßes "erstmalig" eine Konventionalstrafenforderung entstehe, sei angemessen, weil der Verpflichtete bis zur erstmaligen Forderung von der Gesetzmäßigkeit der von ihm verwendeten Klauseln ausgehen werde und keine Möglichkeit habe, sein Verhalten zu kontrollieren und gegebenenfalls abzustellen. Diese Erwägungen entsprächen auch den Grundsätzen der gerichtlichen Unterlassungsexekution nach den §§ 355 ff EO, die insoweit analog anzuwenden seien.
OGH: Gem § 28 Abs 1 KSchG kann auf Unterlassung geklagt werden, wer im geschäftlichen Verkehr in AGB, die er von ihm geschlossenen Verträgen zu Grunde legt, oder in hiebei verwendeten Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten verstoßen, oder wer solche Bedingungen für den geschäftlichen Verkehr empfiehlt. Dieses Verbot schließt auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden ist. Gem § 28 Abs 2 KSchG besteht die Gefahr einer Verwendung und Empfehlung derartiger Bedingungen nicht mehr, wenn der Unternehmer nach Abmahnung durch eine gem § 29 KSchG klageberechtigte Einrichtung binnen angemessener Frist eine mit angemessener Konventionalstrafe (§ 1336 ABGB) besicherte Unterlassungserklärung abgibt. Nach den Gesetzesmaterialien sollte dadurch klargestellt werden, dass die nach § 29 KSchG klagslegitimierten Einrichtungen ein Abmahnverfahren durchführen können, ohne sich der Gefahr auszusetzen, durch eine Abmahnung in einem in der Folge erforderlichen gerichtlichen Verfahren in eine ungünstige Position zu gelangen. Gibt der Unternehmer die verlangte Unterlassungserklärung ab, so ist die Wiederholungsgefahr weggefallen; gibt er eine solche Unterlassungserklärung hingegen nicht ab, so wird dies im Allgemeinen die Wiederholungsgefahr indizieren. Das - nicht obligatorische - Abmahnverfahren ermöglicht es somit, eine für beide Teile kostengünstige und die Gerichte entlastende Bereinigung der Angelegenheit herbeizuführen.
Nach stRsp beseitigt nur die vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gem § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung die Wiederholungsgefahr. Die Unterlassungserklärung muss nicht nur die beanstandeten, sondern auch sinngleiche Klauseln erfassen und es dürfen weder Einschränkungen noch Bedingungen angeführt sein. Da der Verband nur den gesetzlichen Unterlassungsanspruch nach § 28 KSchG geltend macht und nicht auch eine darüber hinausgehende Unterlassungsverpflichtung des Unternehmers zu begründen trachtet, ist die Unterlassungserklärung im Regelfall nicht als eine von § 28 KSchG losgelöste selbständige Verpflichtungserklärung zu verstehen. Gesetzlich zulässige Klauseln werden von einer vorbehaltlosen Unterlassungserklärung nach § 28 KSchG daher nicht erfasst.
Zwar sieht die Bestimmung des § 28 Abs 2 KSchG nicht ausdrücklich vor, dass die Wiederholungsgefahr nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung wegfallen könne. Allerdings vermag das damit geregelte (fakultative) Abmahnverfahren nur dann seinen Zweck zu erfüllen, wenn andere Formen der formellen oder materiellen Unterwerfung zumindest einen ähnlichen Gewissheitsgrad aufweisen. Die Verwendung der Klauseln muss für die Zukunft geradezu ausgeschlossen sein und zwar sowohl für neu abzuschließende Verträge als auch durch eine Berufung darauf in bereits bestehenden Verträgen. Die mit dem Abmahnverfahren angestrebte außergerichtliche Streitbereinigung tritt daher nur ein, wenn für beide Seiten Rechtssicherheit entsteht.
Vor diesem rechtlichen Hintergrund hat der erkennende Senat jüngst in der Entscheidung 2 Ob 153/08a den Wegfall der Wiederholungsgefahr iSd § 28 Abs 2 KSchG in Fällen verneint, in denen der Verwender von AGB seiner (mit angemessener Konventionalstrafe besicherten) Unterlassungserklärung neu formulierte "Ersatzklauseln" mit dem Bemerken beifügt, diese seien von der Unterlassungserklärung ausgenommen. Es liege keine vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gem § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung vor. Darauf, ob die neuen Klauseln im Verhältnis zu den beanstandeten Klauseln "sinngleich" seien, komme es nicht an. Dieser Auffassung sind mittlerweile (zumindest "im Ergebnis" bzw "grundsätzlich") weitere Senate des OGH gefolgt.
Im vorliegenden Fall hatte die beklagte Partei (noch) keine Ersatzklauseln formuliert, weshalb es auch keiner Auseinandersetzung mit der Kritik von Riss (Verbandsklage: Einschränkende Unterlassungserklärung und Wegfall der Wiederholungsgefahr, RdW 2009, 695) an der Entscheidung 2 Ob 153/08a bedarf. Die beklagte Partei hat vielmehr die von ihr abgegebene Unterlassungserklärung mit der Ankündigung verknüpft, die "konsumentenschutzrechtlich unbedenklichen" Teile der beanstandeten Klauseln in deren künftigen Neufassung weiter zu verwenden. Der mit der Abmahnung vorprozessual geltend gemachte Unterlassungsanspruch betraf aber die davon umfassten Klauseln in ihrem gesamten Wortlaut und nicht bloß in einzelnen Worten oder Textteilen. Infolge der beigefügten Einschränkung liegt daher keine umfassende Unterlassungserklärung vor. Der Vorbehalt der Weiterverwendung einzelner Textpassagen lässt überdies völlig offen, ob sich die Unterlassungserklärung tatsächlich auch auf "sinngleiche" Klauseln bezieht. Schon aus diesem Grund liegt eine zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr geeignete Unterlassungserklärung nicht vor.
Dazu kommt, dass die beklagte Partei durch den auf die "Vertragsstrafevereinbarung" bezogenen Zusatz eine weitere Einschränkung ihrer Unterlassungserklärung vorgenommen hat. Danach sollen Verstöße gegen die eingegangene Unterlassungsverpflichtung ungeahndet bleiben, bis die klagende Partei erstmals einen solchen Verstoß geltend gemacht hat. Die Wiederholungsgefahr wird aber nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass der Unternehmer die Verpflichtung übernommen hat, solche Handlungen zu unterlassen. Wer zu erkennen gibt, dass es ihm nicht um die Vermeidung von Rechtsverletzungen zu tun ist, kann sich auf das Fehlen der Wiederholungsgefahr nicht berufen. Es kommt darauf an, ob dem Verhalten des Unternehmers in seiner Gesamtheit wichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Verstößen Abstand zu nehmen.
Der in Rede stehende Zusatz bringt deutlich zum Ausdruck, dass es der beklagten Partei am ernstlichen Willen, von künftigen Verstößen gegen eine Unterlassungsverpflichtung Abstand zu nehmen, fehlt. Ist doch damit nicht gewährleistet, dass jedes Zuwiderhandeln gegen die Unterlassungsverpflichtung durch eine Vertragsstrafe besichert ist. Wie der erkennende Senat zuletzt in der Entscheidung 2 Ob 153/08a betonte, ist es ausschließlich die Sache des Verwenders der AGB, für deren gesetzmäßigen Inhalt zu sorgen. Die beklagte Partei kann sich demnach nicht mit Erfolg darauf berufen, ihr Verhalten ohne Einschreiten des klagenden Verbands nicht selbst kontrollieren zu können. Auf exekutionsrechtliche Erwägungen ist in diesem Zusammenhang nicht einzugehen.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die auf die Abmahnung folgenden Erklärungen der beklagten Partei dem Erfordernis einer unbedingten, uneingeschränkten und strafbewehrten Unterlassungserklärung nicht entsprechen und zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht geeignet sind.