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Das Schriftformerfordernis des § 1346 Abs 2 ABGB ist ohne Beschränkung auf Verbrauchergeschäfte auf alle Fälle einer Interzession iSv § 25c KSchG anzuwenden; für den Beitritt zu einer materiell fremden Schuld besteht die Formpflicht analog zu § 1346 Abs 2 ABGB auch dann, wenn für den Interzedenten erkennbar ist, dass ein allfälliger Regressanspruch faktisch nicht durchsetzbar wäre

GZ 4 Ob 205/09i, 20.04.2010
OGH: Nach Auffassung des Senats kann die Rsp zur Formfreiheit eines zum Zweck der Gutstehung erklärten Schuldbeitritts nicht aufrecht erhalten werden.
Der Gesetzgeber behandelt in den §§ 25c und 25d KSchG die Interzession durch Schuldbeitritt, Garantie und Bürgschaft gleich. Diese Gleichstellung wird in den Gesetzesmaterialien als mehr oder minder selbstverständlich vorausgesetzt; sie liegt wegen des gleichen Zwecks der Interzessionsformen (Sicherstellung des Gläubigers) und ihrer faktischen Austauschbarkeit auf der Hand. Insbesondere ist es im Regelfall eine reine Fiktion, dass Interzedenten - zumal bei mündlichen Erklärungen - zwischen der Übernahme der Verpflichtung (Schuldbeitritt) oder bloß der Haftung (Bürgschaft) unterscheiden. Sie sind daher, was das Gesetz in den §§ 25c und 25d KSchG klarstellt, unabhängig von der rechtlichen Qualifikation der Interzession in gleicher Weise schutzwürdig.
Diese gesetzliche Wertung zwingt nicht nur zur analogen Anwendung anderer Bürgenschutzvorschriften auf die Interzession durch Schuldbeitritt, sondern auch zur Gleichbehandlung in der Formfrage. Es ist jedenfalls nach derzeit geltendem Recht ein nicht nachvollziehbarer Wertungswiderspruch, wenn zwar die Bürgschaft und - aufgrund analoger Anwendung von § 1346 Abs 2 ABGB - auch die Garantie, nicht aber der Sicherungs-Schuldbeitritt der Schriftform bedarf.
Die - nicht ganz widerspruchsfreien - Ausführungen der Gesetzesmaterialien stehen dem nicht entgegen: Der Gesetzgeber ging zu Anfang des 20. Jahrhunderts offenkundig davon aus, dass bei einer mündlich übernommenen Haftung für materiell fremde Schulden ohnehin in der Regel Bürgschaft vorliege, sodass eine ausdrückliche Regelung für den Schuldbeitritt nicht erforderlich sei. Dem entspricht in der Sache die Lösung Apathys, der bei erkennbarem Vorliegen einer materiell fremden Schuld (also eines Regressanspruchs im Fall der Zahlung) auf interpretativem Weg Bürgschaft annimmt.
Dieser Weg führt zweifellos in vielen Fällen zur Vermeidung des oben aufgezeigten Wertungswiderspruchs, und er wäre möglicherweise auch im vorliegenden Fall gangbar, weil der Beklagte die Haftung für eine materiell fremde Schuld übernahm und der Kläger dies jedenfalls erkennen musste. Allerdings zeigt P. Bydlinski zutreffend auf, dass die Grenze dieser Argumentation bei einer eindeutig als Schuldbeitritt erklärten und gemeinten Interzession erreicht wäre. Dass es auch eine solche Interzession gibt, zeigt § 25c KSchG: Wäre ohnehin jedes Einstehen für eine materiell fremde Schuld Bürgschaft, dann wäre die Erwähnung des Schuldbeitritts nicht erforderlich gewesen.
Damit liegt aber in Bezug auf die Formpflicht eine zumindest nachträglich entstandene Gesetzeslücke vor: Der Gesetzgeber des Jahres 1997 sah Bürgen, Garanten und zum Zweck der Gutstehung Beitretende als gleich schutzwürdig an. Dennoch blieb die Formpflicht des Gesetzes auf Bürgen beschränkt. Dieser Wertungswiderspruch ist durch Analogie zu beheben.
Der (zuletzt geäußerte) Wille des Gesetzgebers steht dem nicht entgegen. Die unterbliebene Erstreckung der Formpflicht auf Garantie und Schuldbeitritt lässt sich damit erklären, dass der Gesetzgeber bei der Neuregelung im KSchG typische Verbraucherkreditverträge vor Augen hatte, die nach dem schon damals geltenden § 33 Abs 2 KWG ohnehin der Schriftform bedurften. Dabei handelte es sich zwar nur um eine Ordnungsvorschrift ("unbeschadet der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts"); dennoch war und ist weitgehend sichergestellt, dass die Schriftform bei Bankgeschäften ohnehin eingehalten wird. Die Interzession bei anderen Verträgen hatte der Gesetzgeber offenkundig nicht bedacht.
Die Analogie ist nicht auf Verbrauchergeschäfte zu beschränken. § 1346 Abs 2 ABGB ist eine Vorschrift des allgemeinen Zivilrechts, die auch unternehmerisch tätige Bürgen schützt. Eine Ausnahme galt zwar nach § 350 HGB für Bürgschaften eines Vollkaufmanns im Rahmen seines Handelsgewerbes. Verträge zwischen Privatpersonen waren aber ebenso von der Formpflicht erfasst wie Bürgschaften eines Unternehmers, der nicht unter § 350 HGB fiel. Zudem wurde diese Sonderregel mit dem HaRÄG 2005 aufgehoben, was die unterschiedliche Behandlung der Formpflicht von Bürgschaft und Sicherungs-Schuldbeitritt umso problematischer macht.
Der Gesetzgeber ist daher der Auffassung, dass der durch das Schriftformgebot gewährleistete Mindestschutz von Bürgen auch außerhalb des Konsumentenschutzrechts erforderlich ist. Demgegenüber ist die gleiche Schutzbedürftigkeit von Bürgen, Beitretenden und Garanten, die den §§ 25c und 25d KSchG zugrunde liegt, anders als der Inhalt dieser Normen nicht durch besondere Verbraucherschutzerwägungen begründet. Vielmehr beruht er auf dem gleichen Zweck der verschiedenen Interzessionsformen (Einstehen für eine materiell fremde Schuld) und auf deren faktischer Austauschbarkeit. Das trifft in gleicher Weise auch außerhalb des Verbraucherschutzrechts zu.
Es ist daher festzuhalten, dass das Schriftformerfordernis des § 1346 Abs 2 ABGB ohne Beschränkung auf Verbrauchergeschäfte auf alle Fälle einer Interzession iSv § 25c KSchG anzuwenden ist. Tragender Grund für dieses Abgehen von der bisherigen Rsp ist die Entscheidung des Gesetzgebers, die verschiedenen Interzessionsformen als gleich schutzwürdig anzusehen. Entscheidend ist daher, unter welchen Voraussetzungen eine Interzession iSv § 25c KSchG vorliegt.
Nach den Materialien zu § 25c KSchG trifft das bei einem Beitritt zu einer fremden Schuld nur dann nicht zu, wenn "mehrere Personen gemeinsam und im gemeinsamen Interesse eine Verbindlichkeit (als ‘echte Mitschuldner’) eingehen". In der Rsp wurde diese Bezugnahme auf die "echte" Mitschuld mehrfach dahin verstanden, dass ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Beitretenden eine Interzession ausschließe. Zuletzt hat jedoch der 3. Senat diese in der Lehre überwiegend abgelehnte Auffassung nicht aufrecht erhalten: Ausschlaggebend für das Vorliegen einer Interzession iSv § 25c KSchG - und damit auch für die Analogie bei der Formpflicht - ist danach ausschließlich die Frage, ob der Dritte die Haftung für eine materiell fremde Schuld übernimmt. Dafür sei das dem Gläubiger bekannte oder leicht erkennbare Innenverhältnis zwischen dem ursprünglichen und dem hinzutretenden Schuldner maßgebend. Eine materiell fremde Schuld liege vor, wenn dem zahlenden Interzedenten ein Regressanspruch gegen den ursprünglichen Schuldner zustehe.
Der Senat schließt sich dieser Auffassung an. Sie ist logisch zwingend, weil das Eigeninteresse des Interzedenten ein Kriterium für die Minderung der Haftung in § 25d KSchG ist, sodass es nicht schon von vornherein die Anwendung dieser Bestimmung ausschließen kann. Ein unterschiedlicher Interzessionsbegriff in den §§ 25c und 25d KSchG kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden. Zudem wird die Haftung für eine fremde Schuld im Regelfall ohnehin nur dann übernommen, wenn der Interzedent ein (wirtschaftliches oder anderes) Interesse an der Gewährung oder der Aufrechterhaltung des Kredits an den Hauptschuldner hat. Dieses Kriterium ist daher kaum zu einer sinnvollen Abgrenzung geeignet.
Entscheidend für die vom Gesetz angenommene Schutzbedürftigkeit des Interzedenten ist daher allein, dass er (typischerweise) damit rechnen kann, die Schuld (zumindest wegen seines Regressanspruchs) letztlich materiell nicht tragen zu müssen. Das gilt nicht nur für die §§ 25c und 25d KSchG, sondern auch für das - insofern eine Warnfunktion erfüllende - Schriftformerfordernis des § 1346 Abs 2 ABGB.
Die bloß formelle Haftung des Interzedenten muss allerdings für den Gläubiger erkennbar sein. Wird die Übernahme der Haftung ausdrücklich als Bürgschaft bezeichnet, so ergibt sich das im Regelfall schon aus dem Verständnis dieses Begriffs. Sonst liegt eine Interzession vor, wenn der Gläubiger aufgrund der Umstände des Geschäftsabschlusses annehmen muss, dass der hinzutretende Schuldner im Fall einer Inanspruchnahme beim Hauptschuldner Regress nehmen kann. Bei einem Beitritt zu einer bereits bestehenden Schuld wird das im Allgemeinen zutreffen; anderes wird nur dann gelten, wenn ein besonderes Innenverhältnis erkennbar ist oder die Leistung aus dem Grundverhältnis unmittelbar (auch) an den Beitretenden erfolgt war. Ein eigenes "Interesse" am Kredit ist in diesem Zusammenhang nur ein Indiz für die Beantwortung der entscheidenden Frage, ob - wegen des Fehlens eines Regressanspruchs - für den Gläubiger erkennbar eine materiell eigene Schuld vorliegt.
Eine Ausnahme von der Formpflicht könnte allenfalls dann erwogen werden, wenn für den Gläubiger und den Dritten im Zeitpunkt des Schuldbeitritts offenkundig ist, dass ein Regressanspruch zwar faktisch besteht, in Wahrheit aber wegen Vermögenslosigkeit des Hauptschuldners nicht durchsetzbar sein wird. Damit ist für den Interzedenten offenkundig, dass er die Schuld auch materiell selbst tragen muss; der durch § 1346 Abs 2 ABGB gewährleistete Schutz ist daher nicht erforderlich.
Diese Erwägungen veranlassten P. Bydlinski, die Analogie zu § 1346 Abs 2 ABGB in einem solchen Fall zu verneinen. Dies deckt sich wertungsmäßig mit der Rsp, wonach (formfreier) Schuldbeitritt und nicht (formpflichtige) Bürgschaft anzunehmen sei, wenn der Gutsteher nicht erwarten könne, dass der Hauptschuldner seine Verpflichtung erfüllen werde. P. Bydlinski weist allerdings zutreffend darauf hin, dass die Formfreiheit dann konsequenterweise auch für eine ausdrücklich als Bürgschaft bezeichnete Interzession gelten müsste; § 1346 Abs 2 ABGB wäre insofern teleologisch zu reduzieren.
Nach Auffassung des Senats liegt wegen des gleichen Zwecks und der faktischen Austauschbarkeit der verschiedenen Interzessionsformen jedenfalls eine gleiche Schutzbedürftigkeit vor. Die Gleichbehandlung ist daher auch in diesem Punkt zwingend; es muss unerheblich sein, ob der Dritte in der hier erörterten Situation - jeweils mündlich - eine Bürgschaft übernimmt oder einen Schuldbeitritt erklärt. Aus Gründen der Rechtssicherheit wäre es aber bedenklich, wenn diese Gleichbehandlung in Einzelfällen zu einer teleologischen Reduktion von § 1346 Abs 2 ABGB führte. Denn diese Regelung beruht auf der typischen Schutzbedürftigkeit des Bürgen; ein Abstellen auf die Verhältnisse des Einzelfalls würde diesen Regelungszweck unterlaufen.
Gerade in Fragen der Formpflicht besteht ein Bedürfnis nach klaren Verhältnissen. Durch die Gleichbehandlung von Sicherungs-Schuldbeitritt und Bürgschaft wird die im Einzelfall äußerst diffizile Abgrenzung zwischen diesen Rechtsfiguren zumindest für die Frage der Formpflicht unerheblich; das Anknüpfen an den weiten Interzessionsbegriff des § 25c KSchG vermeidet zudem die Notwendigkeit, Spekulationen über ein mehr oder minder bestehendes "Interesse" des Interzedenten an der Gewährung des Kredits anzustellen. Diesem Ziel liefe es zuwider, wenn der Kenntnisstand des Dritten über den möglicherweise drohenden Ausfall des Regresses - oder auch dessen einstweilige Hemmung nach § 15 EKEG - entscheidende Bedeutung hätte.
Aufgrund dieser Erwägungen besteht für den Beitritt zu einer materiell fremden Schuld die Formpflicht analog zu § 1346 Abs 2 ABGB auch dann, wenn für den Interzedenten erkennbar ist, dass ein allfälliger Regressanspruch faktisch nicht durchsetzbar wäre.