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Eine nach sachenrechtlichen Gesichtspunkten zu treffende Benützungsregelung ist nach rechtskräftiger Ehescheidung solange unzulässig, als über die davon betroffenen Vermögensgegenstände ein Verfahren zur Aufteilung nach §§ 81 ff EheG anhängig ist oder noch anhängig gemacht werden könnte; um zu verhindern., dass das im Verfahren nach § 838a ABGB gewonnene Ergebnis durch eine noch mögliche Rechtsgestaltung im Aufteilungsverfahren umgestoßen oder überholt wird, hat das Erstgericht das Verfahren nicht zu unterbrechen, sondern vielmehr seine Zuständigkeit gem § 41 Abs 1 und 3 JN von Amts wegen zu prüfen, gem § 44 Abs 1 JN seine Unzuständigkeit (in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen oder auf Antrag durch Beschluss) auszusprechen und den Rechtsschutzantrag gem § 44 JN iVm § 12 Abs 2 AußStrG in das bereits anhängige Aufteilungsverfahren zu überweisen

GZ 7 Ob 48/10z, 21.04.2010
Die Ehe der Streitteile wurde mit Urteil vom 1. 10. 2008 rechtskräftig geschieden. Die Antragsgegnerin hat am 25. 11. 2008 zu AZ 2 C 83/08m des BG Innere Stadt Wien einen Antrag auf Aufteilung des gemeinsamen Vermögens nach den §§ 81 ff EheG eingebracht, der auch die hier betroffene (während aufrechter Ehe erworbene, jeweils zur Hälfte im Eigentum der Parteien stehende) Liegenschaft umfasst. Dieses Aufteilungsverfahren ist in erster Instanz noch anhängig. Eine Sachentscheidung ist noch nicht ergangen.
Mit dem am 12. 2. 2009 beim Erstgericht eingebrachten Antrag begehrt der Antragsteller hinsichtlich der angeführten Liegenschaft "die getroffene und bisher gelebte" Benützungsregelung festzustellen, wonach er (mit seiner Lebensgefährtin) - ohne weiteres, der Antragsgegnerin gebührendes Entgelt - benützungsberechtigt sei; in eventu eine Benützungsregelung dieses Inhalts festzulegen und gem § 828 Abs 2 ABGB im Grundbuch anzumerken. Außerdem beantragt er "die Erlassung" einer Streitanmerkung im Grundbuch sowie die Erlassung eines einstweiligen Belastungs- und Veräußerungsverbots an die Antragsgegnerin für die Dauer des Verfahrens.
Das Erstgericht unterbrach "die Rechtssache" bis zur rechtskräftigen Erledigung des Aufteilungsverfahrens.
OGH: Zunächst ist festzuhalten, dass (nach dem maßgebenden Vorbringen des Antragstellers, wonach die Liegenschaft während aufrechter Ehe erworben und von der Antragsgegnerin anfänglich [wenn auch nur vereinzelt] benutzt worden sei) das Verfahren zwar nicht die Ehewohnung, jedenfalls aber einen Teil der ehelichen Ersparnisse betrifft, die grundsätzlich zum Aufteilungsvermögen gehören. Es entspricht stRsp, dass jene Ansprüche in das außerstreitige Aufteilungsverfahren verwiesen werden, die der nachehelichen Aufteilung unterliegende Vermögensmassen betreffen, die somit dem ehelichen Gebrauchsvermögen oder den ehelichen Ersparnissen zuzurechnen sind.
§ 235 Abs 1 AußStrG alt, der durch das AußStrG 2003, BGBl I 2003/111, ersatzlos aufgehoben wurde, sah zwingend die Überweisung einer Rechtssache an das zuständige Außerstreitgericht vor, wenn ein Ehegatte ua binnen einem Jahr nach Eintritt der Rechtskraft der Scheidung der Ehe Ansprüche gegen den anderen Ehegatten hinsichtlich ehelichen Gebrauchsvermögens oder ehelicher Ersparnisse, soweit sie der Aufteilung unterliegen, im streitigen Verfahren geltend machte. Nach der höchstgerichtlichen Judikatur zu § 235 Abs 1 AußStrG alt erfasste die Unzulässigkeit des streitigen Rechtswegs nicht nur Leistungsklagen, sondern auch Klagen auf Feststellung eines dem Aufteilungsverfahren unterworfenen Rechts oder Rechtsverhältnisses. Ebenso wurden Rechtsgestaltungsansprüche der Ehegatten auf Zivilteilung ins außerstreitige Verfahren verwiesen. Zu den unter § 235 Abs 1 AußStrG alt fallenden Ansprüchen gehörten auch die Klage eines geschiedenen Ehegatten auf Räumung der zur Aufteilungsmasse gehörenden Ehewohnung und Kondiktionsansprüche im Verhältnis zwischen Ehegatten, die sich auf den Aufwand zur Errichtung eines zur Aufteilungsmasse gehörigen Hauses oder auf den Hälfteanteil an dem einem Ehegatten zugeflossenen Erlös aus der Vermietung von zum ehelichen Gebrauchsvermögen zählenden Wohnungen bezogen.
Nach diesen, auch nach Aufhebung des § 235 Abs 1 AußStrG alt weiterhin anzuwendenden Grundsätzen besteht ein Vorrang des Aufteilungsverfahrens. Damit soll verhindert werden, dass das in einem Rechtsstreit gewonnene Ergebnis durch eine noch mögliche Rechtsgestaltung im Außerstreitverfahren umgestoßen oder überholt würde.
Dieser Zweck des Vorrangs des außerstreitigen Verfahrens war ein wesentliches Argument der Entscheidung 10 Ob 16/08p, in der die Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs für den Anspruch des Ehemanns auf Benutzungsentgelt und Ersatz für verbrauchsabhängige Betriebskosten wegen der Mitbenützung der Ehewohnung durch die Ehefrau nach Scheidung der Ehe verneint wurde. Der OGH verwies dabei auf die Möglichkeit, die (Mit-)Benutzung der Ehewohnung nach Scheidung im Rahmen der Billigkeitsentscheidung bei der Festsetzung der Höhe einer Ausgleichszahlung zu berücksichtigen.
Nichts anderes kann für den vorliegenden Antrag auf Benützungsregelung nach § 838a ABGB gelten, der zwar nicht die Ehewohnung, aber doch eheliche Ersparnisse betrifft, die der Aufteilung unterliegen. Eine nach sachenrechtlichen Gesichtspunkten zu treffende Benützungsregelung ist nach rechtskräftiger Ehescheidung solange unzulässig, als über die davon betroffenen Vermögensgegenstände ein Verfahren zur Aufteilung nach §§ 81 ff EheG anhängig ist oder noch anhängig gemacht werden könnte.
Auch hier soll nach den dargelegten Grundsätzen verhindert werden, dass das im Verfahren nach § 838a ABGB gewonnene Ergebnis durch eine noch mögliche Rechtsgestaltung im Aufteilungsverfahren umgestoßen oder überholt wird. Dazu hätte das Erstgericht das Verfahren aber nicht unterbrechen dürfen; es hätte vielmehr seine Zuständigkeit gem § 41 Abs 1 und 3 JN von Amts wegen prüfen, gem § 44 Abs 1 JN seine Unzuständigkeit (in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen oder auf Antrag durch Beschluss) aussprechen und den Rechtsschutzantrag gem § 44 JN iVm § 12 Abs 2 AußStrG in das bereits anhängige Aufteilungsverfahren überweisen müssen.
Im Außerstreitverfahren führt die Anhängigkeit desselben Verfahrensgegenstands bei mehreren Gerichten nicht zur Zurückweisung des zweiten Antrags (wie die Streitanhängigkeit im Zivilprozess). Nach § 12 Abs 2 AußStrG ist die Sache an jenes der an sich zuständigen Gerichte zu überweisen, bei dem sie zuerst anhängig geworden ist. Im formfreien Außerstreitverfahren sind also alle Anträge bei einem zuständigen Gericht zu vereinigen, wobei für das Zuvorkommen die Zuständigkeit dieses Gerichts maßgebend ist.
Da das mit dem Aufteilungsverfahren befasste Gericht in sinngemäßer Anwendung des § 387 Abs 1 EO zur Durchführung des Sicherungsverfahrens zuständig ist, hat dieses Gericht auch über das im Antrag enthaltene Sicherungsbegehren (gem § 382 Z 8 lit c EO) zu entscheiden.