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Zwar gebührt bei fehlerhafter Anlageberatung der Vertrauensschaden, der konkret oder abstrakt berechnet werden kann und jedenfalls im rechnerischen Vermögensschaden besteht; erfolgt die Schadenszufügung aber im Rahmen der Abwicklung eines Vermögensverwaltungsvertrags, so haftet der pflichtwidrig handelnde Vertragspartner für den Nichterfüllungsschaden; im Fall einer vereinbarten Gesamtstrategie ist das Ergebnis der pflichtwidrigen Vermögensverwaltung der fiktiven Entwicklung des Portfolios unter Zugrundelegung einer - aus Sicht ex ante - vertragskonformen Gesamtstrategie gegenüberzustellen; das Begehren auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens ist unabhängig davon zulässig, ob der Anleger die noch in seinem Vermögen befindlichen Wertpapiere verkauft hat oder Naturalrestitution geltend macht

GZ 9 Ob 85/09d, 11.05.2010
Das haftungsbegründende Fehlverhalten der Beklagten ist nicht mehr strittig. Dieses bezieht sich auf eine mangelhafte Erhebung des Anlageziels der Klägerin, auf eine von Beginn an nicht ausgewogene Depotstruktur, weiters auf den Strategiewechsel ab dem zweiten Halbjahr 1999 sowie auf die Überziehung des Verrechnungskontos nach August 2000.
OGH: Der Klägerin ist beizupflichten, dass - schon begrifflich - zwischen Anlageberatung und Vermögensverwaltung zu unterscheiden ist. Der Anlageberater schuldet die fachkundige Beratung über die Veranlagung des Kundenvermögens. Inhalt eines Vertrags auf (diskretionäre) Vermögensverwaltung ist demgegenüber die Verwaltung eines Kundenportfolios mit Verfügungsmacht im Auftrag des Kunden. Der Vertragspartner erhält vom Kunden den mit einer entsprechenden Vollmacht gekoppelten Auftrag, einen Teil seines Vermögens oder sein Gesamtvermögen, das aus Finanzinstrumenten besteht, entsprechend den Anlagerichtlinien im Namen und auf Rechnung des Kunden zu gestionieren, und zwar im Regelfall ohne vorherige Rücksprachepflicht mit dem Kunden. Der Vermögensverwaltungsvertrag ist als Bevollmächtigungsvertrag iSd §§ 1002 ff ABGB einzuordnen. Den Vermögensverwalter trifft eine umfassende Interessenwahrungs- sowie entsprechende Informationspflicht.
Die Haftung des Anlageberaters knüpft bei einem Beratungsfehler an der Verletzung vorvertraglicher oder beratervertraglicher Aufklärungs- bzw Informationspflichten an. Ähnlich beruht die Prospekthaftung nach dem Kapitalmarktgesetz oder nach dem Börsegesetz auf einer Weiterentwicklung der Haftung für culpa in contrahendo. Der Nachteil für den Anleger liegt bereits im Erwerb nicht gewünschter Vermögenswerte, die er bei richtiger Beratung nicht gekauft hätte. Der Geschädigte ist so zu stellen, wie er stünde, wenn der Anlageberater pflichtgemäß gehandelt, ihn also richtig aufgeklärt hätte. Es gebührt demnach der Vertrauensschaden. Der Ersatz des Vertrauensschadens basiert auf dem Grundgedanken, dass bei richtiger Beratung das konkrete Wertpapier nicht gekauft bzw das konkrete Effektengeschäft nicht abgeschlossen worden wäre. Die Berechnung des Vertrauensschadens kann entweder konkret oder abstrakt erfolgen. Da der Anleger bei richtiger Beratung das Wertpapier nicht erworben hätte, besteht der Schaden nach der Judikatur jedenfalls in der Differenz zwischen dem Erwerbspreis einerseits und dem Kurswert des nicht gewollten Papiers bzw den Zinszahlungen andererseits, also dem rechnerischen Vermögensschaden.
Bezieht sich der Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens demgegenüber auf die Durchführung der Vermögensverwaltung, so betrifft der begehrte Schadenersatz nicht die Wurzel des Geschäfts, sondern dessen Abwicklung. Entsteht der Schaden in diesem Sinn durch Nichterfüllung einer gültig begründeten Hauptleistungsverpflichtung, so hat der Schädiger jenen Zustand herzustellen, der im Vermögen des Geschädigten bei gehöriger Erfüllung (positives Erfüllungsinteresse) entstünde.
Die Klägerin stützt ihr Schadenersatzbegehren auf den Ankauf der derzeit noch im Portfolio vorhandenen risikoträchtigen Aktien aufgrund des vom Mitarbeiter der Beklagten vorgenommenen Strategiewechsels während aufrechter Vermögensverwaltung. Damit macht sie nicht den Vertrauensschaden, sondern den - auf ihre Weise konkret berechneten - Nichterfüllungsschaden geltend. Da der Beklagten auch eine mangelhafte Erhebung des Anlageziels der Klägerin sowie eine von Beginn an unausgewogene Depotstruktur anzulasten ist, könnte sich die Klägerin auch auf einen Beratungsfehler und darauf berufen, dass sie bei ordnungsgemäßer Aufklärung den Verwaltungsvertrag nicht abgeschlossen hätte. Sie hat aber - wie hier - ebenso die Möglichkeit, den die Wurzel des Vertrags betreffenden Beratungsfehler nicht geltend zu machen, sondern ihren Schadenersatzanspruch allein auf die Abwicklung des Vertrags und den beanstandeten Strategiewechsel zu stützen.
Es bleibt damit zu prüfen, auf welche Weise der der Klägerin zustehende Nichterfüllungsschaden zu ermitteln ist. Die Klägerin berechnet den Schaden allein an Hand der noch im Portfolio vorhandenen Wertpapiere. Das Berufungsgericht vertritt demgegenüber die Ansicht, dass die Veranlagungen für die Klägerin in eine vertragsgemäße und eine vertragswidrige Gruppe einzuteilen und für die Schadensermittlung nur die zweite Gruppe heranzuziehen sei. Sowohl die Klägerin als auch das Berufungsgericht sind damit nicht im Recht.
Ausgangspunkt für die Ermittlung des Nichterfüllungsschadens ist die getroffene Vereinbarung. Die Klägerin ist so zu stellen, wie sie bei vereinbarungsgemäßer Geschäftsabwicklung, also pflichtgemäßer Gestionierung des Portfolios stünde. Nach der Natur des von der Klägerin erteilten Auftrags und ihres einzigen angegebenen Anlagewunsches nach variablen Erträgen ist ohne weiteres davon auszugehen, dass ihr Veranlagungsziel in einem entsprechend ausgewogenen Verhältnis zwischen risikoarmen und risikoträchtigeren Wertpapieren im Rahmen einer Gesamtstrategie bestand. In jedem anderen Fall hätte der Auftrag grundlegend anders lauten müssen. Auch bei einer konservativen Veranlagungsstrategie können durchaus risikoreichere Papiere gehalten werden, solange eine ausgewogene Mischung der Vermögenswerte und eine angemessene Streuung des Risikos erfolgt. Durch den Strategiewechsel ab dem zweiten Halbjahr 1999 wurde die schon anfänglich nicht ausgewogene Depotstruktur in ein eklatantes Missverhältnis umgewandelt. Diese schadensbegründende Pflichtwidrigkeit ist auf die gesamte Vermögensverwaltung zu beziehen. Werden durch den Verkauf von Papieren Kursgewinne erzielt, so können diese auch auf risikoträchtigere Papiere entfallen. Ebenso können Verluste nicht nur den risikoträchtigeren Papieren zugeordnet werden. Auch die Barbehebungen der Klägerin sind keineswegs ausschließlich den vertragskonformen Tradings zuordenbar, weil der Wertzuwachs als Ergebnis der Gesamtstrategie betrachtet werden muss.
Die Frage nach der Zielerreichung bzw dem Vorliegen einer fehlerhaften Vermögensverwaltung betrifft somit die Entwicklung des gesamten Portfolios und daher die Veranlagung in ihrer Gesamtheit. Die vom Berufungsgericht zu Recht abgelehnte "Rosinentheorie" schließt im vorliegenden Fall nicht nur eine isolierte Betrachtung der Entwicklung der derzeit noch im Portfolio gehaltenen Wertpapiere aus, sondern ebenso eine Zergliederung der im Rahmen der Gesamtstrategie erfolgten Erwerbsvorgänge in vertragsgemäße und vertragswidrige Tradings. Für die Ermittlung des Nichterfüllungsschadens hat daher eine Gesamtbetrachtung stattzufinden. Die gegenteilige von der Klägerin unter Berufung auf Schäfer vertretene Ansicht wird im gegebenen Zusammenhang abgelehnt.
Nach diesen Grundsätzen ist für die Schadensermittlung die Entwicklung ("Performance") der pflichtwidrigen Vermögensverwaltung der fiktiven Entwicklung der Vermögenswerte bei - aus Sicht ex ante - vertragskonformer Gesamtstrategie unter der Annahme sowohl in zeitlicher Hinsicht als auch im Umfang gleicher Barbehebungen und Neueinkäufe gegenüber zu stellen.
Die Rsp, wonach ein Geldersatzbegehren nur bei Verkauf der noch gehaltenen Wertpapiere oder bei verlangter Naturalrestitution Zug um Zug gegen Rückgabe der Wertpapiere zulässig sei, gilt nur für den Vertrauensschaden des Anlegers. Der Grund für diesen Ansatz betrifft die Festlegung des richtigen Zeitpunkts für die Gegenüberstellung der Vermögenslage zur Ermittlung des rechnerischen Vermögensschadens. In der Entscheidung 8 Ob 123/05d wurde dazu ausgeführt, dass zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung die Schadensfeststellung noch nicht abgeschlossen sei, weil die vom Kläger nach wie vor gehaltenen Wertpapiere bis zu deren Verkauf mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zukünftigen Kursschwankungen unterliegen würden. Der Grundsatz, dass für die Wertermittlung der Zeitpunkt der Beschädigung maßgebend sei, könne bei der Differenzrechnung daher nicht uneingeschränkt herangezogen werden. Aus diesem Grund sei mangels Bezifferbarkeit des dem Kläger endgültig entstandenen Schadens zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung eine auf Geldleistung gerichtete Schadenersatzklage nicht möglich. Sofern der Kläger nicht versuche, Naturalrestitution zu erlangen oder die Papiere zu verkaufen, sei er auf einen Feststellungsanspruch zu verweisen.
Bei einem auf Ersatz des Erfüllungsinteresses gerichteten Begehren ist der Vertrag demgegenüber ursprünglich wirksam zustande gekommen. Zufolge Rücktritts vom Vertrag, der gegebenenfalls durch die Klage ersetzt wird, bereitet die Festlegung des für die Schadensermittlung maßgeblichen Zeitpunkts keine Schwierigkeiten. Der Nichterfüllungsschaden kann daher ohne das Erfordernis eines Verkaufs der noch gehaltenen Wertpapiere oder eine geltend gemachte Naturalrestitution (Zug um Zug gegen Rückgabe der Wertpapiere) beziffert werden. In dieser Hinsicht ist der Grundsatz der Subsidiarität des Feststellungsbegehrens zu beachten. Soweit ein Anspruch auf Rückabwicklung des abgeschlossenen Geschäfts besteht, bleibt für eine Feststellungsklage kein Raum. Eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung ist aber nur über Einwand des Beklagten beachtlich.