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Der Eigentümer muss sich auch dann auf die Schutzbestimmung des § 4 Abs 3 NWG berufen können, wenn nicht er, sondern ein in besonderer Rechtsbeziehung zu ihm stehender Nutzungsberechtigter die eingefriedete Grundfläche als Vorgarten nutzt.; für die Beurteilung der Frage, ob ein besonders geschützter, beim Haus befindlicher Vorgarten oder aber keine absolut geschützte Grundfläche vorliegt, wird es va auf die Entfernung des Notwegs zum Haus ankommen

GZ 8 Ob 23/10f, 23.03.2010
OGH: Nach § 4 Abs 3 NWG ist die Einräumung eines Notwegs (ua) über bei Häusern befindliche, zur Verhinderung des Zutritts fremder Personen eingefriedete Gärten ausgeschlossen. Im gegebenen Zusammenhang stellt sich die in der Rsp des OGH noch nicht geklärte Frage, ob sich diese Schutzbestimmung auch auf einen Grundstreifen nach § 17 Abs 1 der Wiener Bauordnung bezieht, der zusammen mit der angrenzenden Liegenschaft als Haus- bzw Vorgarten genutzt wird.
Nach § 17 Abs 1 der Wiener Bauordnung trifft den jeweiligen Eigentümer bei der Schaffung oder Änderung eines Bauplatzes die Verpflichtung zur Abtretung (in das öffentliche Gut) und zur Übergabe (an die Stadt Wien) von näher bestimmten Grundteilen für die Errichtung von Verkehrsflächen. Bis zur Übergabe der abgetretenen Grundfläche in den physischen Besitz der Stadt Wien aufgrund eines entsprechenden Übertragungsauftrags bleibt dem jeweiligen übergabepflichtigen Eigentümer das Nutzungsrecht an der in das öffentliche Gut abgetretenen Grundfläche erhalten.
Der Antragsgegnerin kann beigepflichtet werden, dass das Nutzungsrecht nach § 17 Abs 1 der Wiener Bauordnung inhaltlich mit der Ausübung des Eigentumsrechts vergleichbar ist.
Vom OGH wurde schon ausgesprochen, dass sich Nachteile iSd § 2 Abs 1 NWG nur auf Liegenschaften beziehen können, die mit einem Notweg belastet werden sollen. Darunter sind jedoch nicht nur die Liegenschaften zu verstehen, über die der Notweg führen soll, sondern auch solche, die in wirtschaftlicher Einheit mit den genannten Liegenschaften bewirtschaftet bzw genutzt werden. Außerdem ist zu beachten, dass nach § 5 Abs 2 NWG der Entschädigungsanspruch nach Abs 1 leg cit dem Eigentümer der belasteten Liegenschaft gegen den wegbedürftigen Eigentümer unmittelbar zukommt. Andere an der belasteten Liegenschaft Berechtigte, wie etwa Nutzungsberechtigte oder Bestandnehmer, sind mit ihren Entschädigungsansprüchen an den Eigentümer dieser Liegenschaft verwiesen. Dem Nutzungsberechtigten stehen somit keine direkten Ansprüche gegen den Notwegebedürftigen zu. Der bloß obligatorische Nutzungsberechtigte bzw Anrainer genießt nach stRsp im Notwegeverfahren auch keine Beteiligtenstellung. Aus diesen Grundsätzen folgt, dass der Eigentümer der belasteten Liegenschaft dem Nutzungsberechtigten für die Wahrung seiner Rechte einzustehen hat und im Notwegeverfahren nur er die Interessen des Nutzungsberechtigten wahrnehmen kann. Aus diesem Grund muss sich der Eigentümer auch dann auf die Schutzbestimmung des § 4 Abs 3 NWG berufen können, wenn nicht er, sondern ein in besonderer Rechtsbeziehung zu ihm stehender Nutzungsberechtigter die eingefriedete Grundfläche als Vorgarten nutzt.
Nach diesen Wertungen ist bei der Einräumung eines Notwegerechts auch auf die Interessen bloß obligatorischer Nutzungsberechtigter von Grundflächen, über die der Notweg führen soll, Bedacht zu nehmen, wenn sie diese nutzen und gemeinsam mit ihrer Liegenschaft bewirtschaften. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Stadt Wien von der Inanspruchnahme der Übergabepflicht nach § 17 Abs 1 der Wiener Bauordnung überhaupt absehen könnte.
Der erkennende Senat gelangt daher zum Ergebnis, dass auch eine Grundfläche nach § 17 Abs 1 der Wiener Bauordnung, an der ein obligatorisches Nutzungsrecht besteht, unter die Schutzbestimmung des § 4 Abs 3 NWG fällt, wenn sie nach der aktuellen Nutzung mit der angrenzenden Liegenschaft als eingefriedeter Haus- bzw Vorgarten genutzt wird.
Entgegen der Ansicht der Antragsteller gilt dieses Ergebnis vor der Übergabe an die Stadt Wien ungeachtet der - allerdings noch nicht umgesetzten - Widmung der Grundfläche als Straße sowie ihrer Übertragung in das öffentliche Gut. Ebenso bleibt unerheblich, dass die Nutzung nicht durch den Grundeigentümer selbst erfolgt.
Das Argument der Antragsteller, dass ein alter, ungepflegter bzw provisorischer Maschendrahtzaun nicht als Einfriedung iSd § 4 Abs 3 NWG geeignet sei, ist nicht stichhaltig. Es kommt nämlich nicht darauf an, ob die Einfriedung ein tatsächliches Hindernis für das Betreten des Grundstücks darstellt. Ausreichend ist vielmehr jede Einfriedung, die die Absicht des Grundeigentümers oder Nutzungsberechtigten erkennen lässt, Fremde vom Zutritt auf das Grundstück auszuschließen.
Nach der Entscheidung 1 Ob 457/56 besteht der Sinn des § 4 Abs 3 NWG darin, der Einräumung eines Notwegs im Interesse der Wahrung des Hausfriedens und einer ungestörten Benützung der Liegenschaft eine Schranke zu setzen. Weder aus dem Gesetz selbst noch aus den Erläuterungen könne entnommen werden, dass nur Hausgärten allein gemeint seien. Auf die Größe des Gartens könne es demnach nicht ankommen. In späteren Entscheidungen wurde diese Sichtweise relativiert. Demnach sind Notwege, die zwar durch eingefriedete Gärten verlaufen, jedoch in einer größeren Entfernung vom Wohnhaus gelegen sind, nicht generell ausgeschlossen. In der Entscheidung 3 Ob 115/98b wurde ausgesprochen, dass die Inanspruchnahme eines eingefriedeten Gartens jedenfalls insoweit ausgeschlossen sei, als es sich um an Wohnhäuser anschließende Gärten handle.
Bei der Beurteilung ist in erster Linie auf den Zweck der Schutzbestimmung des § 4 Abs 3 NWG, nämlich die Wahrung des Hausfriedens bzw der Privatsphäre und die Ermöglichung der ungestörten Benützung der Liegenschaft abzustellen. Im Sinn des Grundsatzes der einschränkenden Auslegung der Bestimmungen zur Einräumung eines Notwegs ist zu Gunsten der geschützten Grundflächen (hier Haus- bzw Vorgärten) kein kleinlicher Maßstab anzulegen. Für die Beurteilung der Frage, ob ein besonders geschützter, beim Haus befindlicher Vorgarten oder aber keine absolut geschützte Grundfläche vorliegt, wird es va auf die Entfernung des Notwegs zum Haus ankommen.
Schon nach allgemeinen Grundsätzen ist eine Beeinträchtigung fremden Eigentums nur bei Fehlen anderer Möglichkeiten bzw Notwegvarianten gerechtfertigt. Das Interesse bloß an einer kürzeren Wegverbindung genügt in der Regel nicht. Zudem ist die Bewilligung einer neuen Weganlage restriktiv zu handhaben. Eine sich auf einen schon bestehenden Weg beziehende Notwegvariante schließt eine neue Weganlage daher in der Regel aus, außer sie erweist sich als unzumutbar. Der Notwegebedürftige muss demnach auf eine schon bestehende Wegvariante zurückgreifen, auch wenn die Distanz zur Anbindung an das öffentliche Wegenetz größer wird und die Kosten für die Herstellung und Erhaltung dieser Verbindung höher sind.
Richtig ist, dass das über einen Notwegeantrag entscheidende Gericht nach § 12 NWG an den Antrag nicht gebunden ist und auch andere Liegenschaften in die Entscheidung einbeziehen kann, sofern sich dies als zweckmäßig erweist. In diesem Fall kommt auch den Eigentümern jener Liegenschaften, die vom Gericht in die Notwegeführung einbezogen werden, Beteiligtenstellung zu. Die Verpflichtung des Gerichts zur amtswegigen Erhebung der für die Frage der Notwendigkeit des Notwegs und dessen Gestaltung maßgebenden Verhältnisse entfällt jedoch dann, wenn der Antragsteller eine in das Verfahren einbezogene, nahe liegende Notwegvariante nicht berücksichtigt und nicht in seinen Antrag aufnimmt.