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Die oberstgerichtliche Rsp zu § 133 Abs 2 ASVG ist auch für die Frage der Anwendung von Außenseitermethoden in rein privatrechtlichen Schadenersatzstreitigkeiten heranzuziehen

GZ 7 Ob 63/10f, 21.04.2010
Aufgrund eines ärztlichen Kunstfehlers im von der Beklagten in R betriebenen Krankenhaus ist die nunmehr 14-jährige Klägerin seit ihrer Geburt geistig und körperlich schwer behindert. Die Beklagte haftet für alle daraus resultierenden Schäden.
Die Klägerin wird von ihrer Mutter und teilweise auch von ihrem Vater zu Hause gepflegt und betreut, wobei die dauernde Anwesenheit eines Elternteils Tag und Nacht notwendig ist. Die Klägerin begehrt an Pflegeaufwand für die Zeit bis 30. 11. 2002 restlich 217.063,10 EUR sowie den Ersatz der Kosten von zwei "Delphintherapien" in Florida iHv 31.668,05 EUR.
Die Revisionswerberin vertritt die Ansicht, dadurch, dass die Vorinstanzen (betreffend den Pflegeaufwand) zusätzlich zum Bruttolohn einer professionellen Pflegeperson noch vom Arbeitgeber sonst zu entrichtende Beiträge (zur Pensions-, Kranken-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung etc) zugesprochen hätten, von oberstgerichtlicher Judikatur abgewichen seien. Ferner sei das Berufungsgericht von der Kostenersatz für eine Delphintherapie betreffenden Entscheidung 3 Ob 283/08a abgewichen. Es habe nämlich die Kosten dieser alternativen Behandlungsmethode zugesprochen, ohne dass zunächst eine herkömmliche billigere Tiertherapie versucht worden wäre.
OGH: In Fällen, in denen ein Geschädigter nicht von professionellem Pflegepersonal, sondern von seinen Angehörigen betreut und gepflegt wird, sind die tatsächlichen Pflegeleistungen konkret zu ermitteln und sodann der objektive Wert der Arbeitsleistungen als Grundlage der Vergütung heranzuziehen. Es ist festzustellen, welche Kosten die Befriedigung des Pflegebedarfs durch professionelle Kräfte erfordert hätte. Dabei sind nach nunmehr stRsp die Bruttolohnkosten des fiktiven Pflegepersonals zugrunde zulegen. Der Schädiger hat den objektiven Wert der Pflegeleistungen zu ersetzen. Dieser Aufwand ist fiktiv der Bruttobetrag der Kosten der erbrachten Arbeitsstunden. Da zu den Kosten der Arbeitsstunden alles zählt, was der Arbeitgeber dafür aufwenden muss, sind selbstverständlich auch die Lohnnebenkosten umfasst; und zwar unabhängig davon, ob diese bloß für den Arbeitnehmer abzuführen oder vom Arbeitgeber selbst zu leisten sind.
Der Hinweis der Revisionswerberin auf oberstgerichtliche Rsp zu fiktiven Reparaturkosten ist verfehlt, da die Pflegeleistungen der Angehörigen nicht als fiktiver Schaden oder als fiktive Aufwendungen zur Schadensbeseitigung zu qualifizieren sind, weil die Pflege ja tatsächlich durchgeführt wird. Fiktiv ist lediglich die Berechnungsmethode, weil der Berechnung Leistungen durch professionelle Kräfte zugrunde gelegt werden, die in dieser Form nicht erbracht werden. Der weitere Einwand der Revisionswerberin, es stehe ja fest, dass die Klägerin keine Zahlungen an die Pensions-, Kranken- und die Unfallversicherung sowie die Arbeitslosenversicherung zu erbringen habe, geht schon deshalb fehl, weil bei Familienpflege überhaupt keine Pflegekosten anfallen.
Wiederholt hat der OGH bereits ausgeführt, dass auch für die Zeit, die der pflegende Angehörige sonst außer Haus als Freizeit verbracht hätte, Ersatz gebühre, wobei die Anwendung des § 273 ZPO in Betracht komme. Wenn die Vorinstanzen dem folgend mangels genauerer Feststellbarkeit nach § 273 ZPO einen 10%igen Zuschlag vorgenommen haben, ist darin keine "unrichtige Ermessensausübung" zu erkennen. Diese den "Freizeitentgang" abgeltende Aufwertung stellt entgegen der von der Revisionswerberin in der Rechtsrüge geäußerten Ansicht keine "unzulässige Doppelverrechnung" dar.
Zu den Delphintherapien:Nach oberstgerichtlicher Rsp zu § 133 Abs 2 ASVG, die auch für die Frage der Anwendung von Außenseitermethoden in Fällen wie den vorliegenden herangezogen werden kann, kann Kostenersatz für eine Außenseitermethode erst dann erfolgen, wenn entweder eine zumutbare erfolgversprechende Behandlung nach wissenschaftlich anerkannten Regeln der ärztlichen Kunst nicht zur Verfügung steht oder eine solche erfolglos blieb. Der Einwand der Revisionswerberin, die Vorinstanzen hätten Kosten einer alternativen Behandlungsmethode zugesprochen, ohne dass zunächst eine herkömmliche billigere Tiertherapie versucht worden wäre, übersieht die Feststellungen des Ersturteils, dass die Klägerin vor den Delphintherapien schon zahlreiche (auch Tier-)Therapien absolviert hatte, mit den Delphintherapien dann (aber) eine wesentliche positive Entwicklung in allen Bereichen und damit eine signifikante Verbesserung der Lebensqualität der Klägerin einhergegangen ist. Es konnte daher nicht festgestellt werden, dass bei der Klägerin mit einer anderen kostengünstigeren Therapie dieser konkrete nachhaltige Heilungserfolg in eben dieser Zeitspanne erzielt werden hätte können. Unter diesen Umständen steht die Ansicht der Vorinstanzen, die Kosten für die Delphintherapien seien von der Beklagten zu ersetzen, mit den in oberstgerichtlichen Entscheidungen entwickelten Grundsätzen im Einklang.