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Zwar genügt es für die Ersitzung von Wegerechten durch eine Gemeinde bereits, wenn Gemeindeangehörige und/oder Touristen den Weg so benützen, als handelte es sich um einen öffentlichen Weg, diese Vermutung ist aber zumindest widerleglich, muss es doch der Gemeinde auch möglich sein, eine Besitzausübung und Ersitzung nicht zu wollen; das Erlöschen einer Servitut wegen Zwecklosigkeit beendet das Recht ex lege

GZ 6 Ob 138/09a, 19.03.2010
OGH: Hat ein Liegenschaftseigentümer nur jedermann die Benutzung seines Grundstücks gestattet, ohne dass eine Vorschrift damit öffentlich-rechtliche Wirkungen verknüpft, liegt noch keine wirksame Eigentumsbeschränkung und keine echte Widmung zum Gemeingebrauch vor. Zwar kann auch eine Gemeinde an einem privaten Grundstück ein Wegerecht als unregelmäßige Dienstbarkeit gem § 479 ABGB erwerben (ersitzen), dies erfordert aber - nicht anders als die Ersitzung durch Privatpersonen - jedenfalls einen entsprechenden Besitzwillen. Zwar genügt es für dessen Vermutung nach der Rsp bereits, wenn Gemeindeangehörige und/oder Touristen den Weg so benützen, als handelte es sich um einen öffentlichen Weg, diese Vermutung ist aber zumindest widerleglich, muss es doch der Gemeinde - schon wegen der den Servitutsberechtigten nach § 483 ABGB treffenden Erhaltungspflichten - auch möglich sein, eine Besitzausübung und Ersitzung nicht zu wollen.
Für das vorliegende Verfahren kann aber letztlich offen bleiben, ob die Sachverhaltsgrundlage ausreichen würde, um die rechtliche Annahme eines öffentlichen Wegerechts zu begründen. Eine Dienstbarkeit besteht nämlich grundsätzlich nur so lange, als sie für den Berechtigten nützlich oder doch bequem ist, und erlischt, wenn sie zwecklos wird. Bei einer Wegeservitut ist der Zweck weggefallen, wenn eine vom Servitutsweg verschiedene Zugangsmöglichkeit einen vollwertigen Ersatz für diesen bietet. Ob im vorliegenden Fall der "Hohlweg” für die (allenfalls) als Berechtigte in Frage kommende Öffentlichkeit einen gleichwertigen Ersatz für den streitgegenständlichen Weg darstellt, ist aber lediglich einzelfallbezogen und begründet keine die Revision eröffnende erhebliche Rechtsfrage.
Das Erlöschen einer Servitut wegen Zwecklosigkeit beendet das Recht ex lege. Es bedarf nur des Eintritts der tatsächlichen Voraussetzungen, aber nicht einer zusätzlichen Einwilligung des Berechtigten. Die im Zulassungsausspruch des Berufungsgerichts aufgeworfene Rechtsfrage, ob für den (rechtsgeschäftlichen) Verzicht der Stadtgemeinde auf eine öffentliche Dienstbarkeit ein Gemeinderats- oder Stadtsenatsbeschluss erforderlich ist, stellt sich damit im vorliegenden Verfahren überhaupt nicht.