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Der verpflichtete Teil kann sich nicht einer nicht in Anspruch genommenen Dienstbarkeit iSd § 1488 ABGB widersetzen; um ein errichtetes Hindernis als Widersetzlichkeit iSd § 1488 ABGB qualifizieren zu können, müsste die Servitut zuvor tatsächlich (in vollem Umfang) ausgeübt worden sein

GZ 3 Ob 149/09x, 25.11.2009
Im gegenständlichen Fall stellt sich die Frage, ob die Verringerung der Einfahrtsbreite im nördlichen Bereich des Dienstbarkeitswegs durch Errichtung eines (massiven) Zauns als Widersetzlichkeit iSd § 1488 ABGB zu beurteilen ist.
OGH: Eine Beschränkung der Ausübung einer Servitut in zeitlicher oder (wie hier) räumlicher Hinsicht führt nach der Rechtsprechung zu einer entsprechenden Einschränkung der Servitut.
Die Servitut erfasst eine Wegbreite von 6 m. Der bloße Umstand, dass der Weg auch vor Errichtung des Zauns nur in einer Breite von 4 m befahren wurde, bedeutet nicht, dass schon diese Nichtbenützung des darüber hinausgehenden Wegteils zu einer Einschränkung der Servitut der Breite nach geführt hätte. Durch die Einschränkung der befahrbaren Wegbreite im Bereich des Zauns auf 4,7 m erfolgte allerdings die Errichtung eines solchen Hindernisses, das die Ausübung der Servitut in einer größeren Breite faktisch unmöglich machte. Um dieses Hindernis als Widersetzlichkeit iSd § 1488 ABGB qualifizieren zu können, müsste die Servitut zuvor aber tatsächlich (in vollem Umfang) ausgeübt worden sein. Es müsste also feststehen, dass der Kläger den Weg vor der Einengung in der vollen Breite ausnützte oder aber jedenfalls gebraucht hätte, um die Zaunerrichtung und Einengung als Verbot aufzufassen, gegen das er innerhalb der dreijährigen Frist vorgehen hätte müssen.